热门站点| 世界资料网 | 专利资料网 | 世界资料网论坛
收藏本站| 设为首页| 首页

仲裁与调解相结合 —— 我国仲裁的特色/胡银月

作者:法律资料网 时间:2024-07-13 09:49:10  浏览:9604   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
仲裁与调解相结合 —— 我国仲裁的特色

胡银月*


内容摘要:“诉讼不如仲裁,仲裁不如调解,而调解又不如预先防止发生法律纠纷,这几乎是不言而喻的。”[1](520)将调解与仲裁相结合,充分发挥各自的优点,能促使纠纷得以更快更经济地解决。随着社会的发展,这种结合显示出越来越强大的生命力。

关键词:仲裁,调解

仲裁与调解相结合,是指仲裁庭在进行仲裁程序过程中,可以对审理的案件进行调解。仲裁中,这一调解是在当事人完全自愿、案件事实和是非基本清楚的基础上进行的。仲裁庭可以通过灵活的方式促使双方当事人自愿达成和解协议,然后根据和解协议的内容作出裁决书。仲裁与调解相结合作为解决纠纷的一种特别方式,与单独的调解具有根本的区别。在仲裁与调解相结合时,主持调解的调解员就是同一案件仲裁庭的仲裁员;同时,将仲裁方式和调解方式实行有机结合,即调解成功,则仲裁庭可以依据和解协议作出裁决书结案;调解不成,则仲裁庭可以恢复仲裁程序继续进行仲裁审理。调解并非仲裁的必经程序,不能带有任何强制性。
一. 仲裁与调解相结合的现实性与可能性
(一) 仲裁与调解相结合的现实性
仲裁与调节相结合的做法,在仲裁中体现了许多优点。首先,它省掉了一个程序,从过程上体现了很大的灵活性和便利性;其次,由于仲裁员进行调解,其成功率更大;第三,通过仲裁与调解相结合而达成和解,则更有利于保持甚至加深当事人之间的友好关系。正因为如此,我国运用仲裁与调节相结合的方式,已在涉外仲裁实践中获得了很大成功。据统计,我国每年通过仲裁中的调解,可使案件总数的30%左右以当事人和解而撤案,或者仲裁按和解协议裁决而告终。这种做法,在国际上被誉为“东方经验”,并由此引起了国际商事仲裁界的广泛注重,这也是我国涉外仲裁事业几十年来获得不断发展的重要经验。[2](159)实践证明,这种方式是可行的。
(二) 仲裁与调解相结合的可能性
仲裁与调解相结合,能充分发挥各自的优点,扬长避短。其之所以能结合,也是由其各自特点决定的,现分述如下:
1. 仲裁的特点:
(1)自主性:自主性是当事人意思自治原则的具体体现。仲裁上的意思自治是从
国际私法上解决法律冲突的意思自治原则发展而来的。意思自治原则的核心是允许当事人选择适用于他们之间法律关系的法律。进入20世纪后,由于仲裁制度在各国的普及,加上国际经贸的发展,使该原则获得了广泛的运用和进一步的发展,进而允许当事人选择解决具体争议的方法。仲裁程序必须尊重当事人的意思自治,仲裁实质上是解决争议的一种合同制度,当事人同意将它们之间的争议或将来可能发生的争议交给作为私人裁判官的仲裁员或作为私人仲裁庭的仲裁庭解决,作为一种合同安排,仲裁应当受当事人意思自治原则的支持。因此,当事人可以通过仲裁协议在一定程度上根据自己的意愿决定需要仲裁的事项、仲裁的地点、仲裁的程序、机构、人员,甚至可以自主地选择所适用的实体法,有助于消除当事人之间及当事人与仲裁者间的敌对情绪,有利于纠纷的解决。当事人选择仲裁是其意思自治的充分体现。
(2)便利性:仲裁的程序简便、方式灵活、解决纠纷讲求效率与公正,而且一般
不公开审理,这对保守商业秘密和维护商业信誉是十分重要的,也有利于当事人间及当事人与仲裁者间的沟通。
(3)经济性:仲裁实行一裁终局的制度,解决纠纷速度快,所需费用也相对较低,因而对于主要分歧在事实方面而非法律方面的纠纷,当事人更倾向于采用仲裁方式。[3](34-35)
(4)不公开性:《仲裁法》第40条规定:“仲裁不公开进行”。在仲裁委员会审理案
件,秘密进行审理,几乎成为世界各国仲裁机构的习惯做法,否则将会被视作“违背商事性质”而不受欢迎。仲裁多涉及商业信誉,当事人发生财产权益纠纷,往往不愿公示于众,为当事人保密,便成为仲裁的显著特征。仲裁不公开审理是就纠纷的外部环境而言的,对于当事人纠纷的内部分歧,则是根据公开辩论的原则充分表达各自观点,查明事实,分清责任,体现民主。 [4](49)
(5)法律性。法律性使得仲裁更加正式化和制度化,从而有利于仲裁更有效地发挥其在解决纠纷方面所具有的特有优势。然而,法律性或国家公权力仅在一定程度上影响仲裁,并未动摇仲裁的根本,不然则使仲裁成为了诉讼。首先体现在,仲裁的民间性和自治性并不能完全排除仲裁应当遵守当事人选定或者法律规定必须适用的仲裁程序法和民事实体法,尤其不得排除适用强行法。其次体现在,仲裁与诉讼(或法院)的联系方面,就我国而言,仲裁过程中的证据保全、财产保全以及仲裁裁决和调解协议的执行,由于仲裁机构无权实施强制性措施,只能借助于法院根据法律依靠国家强制力来执行,这便是诉讼或法院对仲裁的支持;同时,法院以撤销而不是变更仲裁裁决的方式监督仲裁。仲裁的法律化使得仲裁的性质由原初纯粹的民间性和自治性发展到民间性、自治性和法律性的交相融合。就现代仲裁而言,民间性和自治性仍然是其本质属性,法律性仅为附从属性。
2.调解的特点
自愿性,接受调解和达成调解协议均是自愿,是当事人处分自己民事权利的行为。非对立性,可以使当事人之间的交易延续,是双赢的结果。灵活性,调解的时间、地点、方式、形式、程序、途径、内容、结果等,均可以以当事人便利、迎合当事人解决纠纷的需要而定,不必受法律的过多干涉;多赢性,调解解决纠纷,当事人双方无论从时间成本、精力效益、价值效率、综合费用、面子影响等各方面都有益处,因此,调解解决纠纷具有多赢性。[5]
但是,相对仲裁而言,调解在实体和程序两方面没有有力的制度保障,以致于在当事
人双方的地位不平等的情况下,其间的协商极可能造成不公平的结果;调解的成功与否一般取决于纠纷主体的合意,如果纠纷主体达不成调解合意,则前功尽弃;而仲裁,由于其法律性保障着当事人双方在平等的环境中获得公平的对待和公平的结果。在仲裁过程中,纠纷主体纵然没有达成合意,仲裁机构亦有权根据纠纷事实适用法律或者公平正义原则做出裁决,而这些裁决在通常情况下是终局性的并具有强制执行力。[6] 而且,由于其结果不具法律强制性,当一方当事人不按调解协议履行义务时,另一方当事人不能仅依此协议直接申请法院强制执行,只能向人民法院提起诉讼。而仲裁与调解相结合时,调解成功所制定的调解书具有法律强制力。当一方不执行时,对方可以直接申请法院强制执行,这对于保护当事人的利益具有重要作用,也是二者相结合的显著优点。因此,将调解与仲裁相结合,可以避免因当事人坚持自己的利益而不肯让步时使纠纷难以解决的局面,有利于纠纷的尽快解决。

二. 前景与展望
当今世界上,几乎每个国家和地区都建立了仲裁制度和仲裁机构,不仅建立了国内仲裁机构,而且也建立了涉外仲裁机构,其中比较著名的有英国伦敦国际仲裁院、瑞士苏黎士仲裁院、瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院、国际商会仲裁院、美国仲裁协会、日本商事仲裁协会、解决投资争端国际中心、香港国际仲裁中心、新加坡国际仲裁中心、我国的国际经济贸易仲裁委员会和海事仲裁委员会等。并且,还出现了国际性的仲裁立法,比如,《承认及执行外国仲裁裁决公约》(1958)、《关于解决各国和其他国家的国民之间投资争端的公约》(1965)等。
我国正在建立社会主义市场经济,而在市场经济中,参与经济活动的当事人应当遵循如下原则:1、友好协商;2、平等互利、3、效率至上。而这些是恰恰是与调解的主要原则不谋而合、并行不悖的,调解的发展是有广阔的空间的。
但是正如前文所述,由于调解的过分注重当事人的意愿很可能导致调解的难以达成,甚至于造成对弱势一方的明显不公正。而仲裁由于其具有法律强制性的一面,而且仲裁员往往是经验丰富的专家,甚至很多法律专家,他们能以事实为根据,以法律为准绳,迅速公正的解决矛盾与纠纷。在今天人类社会正面临着全球经济一体化和政治多元化的形势下,中国已正式成为WTO的成员国,今后解决纠纷的工作一定会与日俱增。[7] 在充满高度激烈紧张的竞争环境下,在节奏快捷的工作生活中,人们越来越需要快速经济地解决纠纷,而仲裁与调解相结合的方式,正是为人们提供了这样一个既有法律严肃性又能充分体现当事人双方意愿的友好环境,因此,必然会发挥越来越重要的作用,体现出越来越强大的生命力。




参考文献:
[1] 施米托夫,《出口贸易—国际贸易的法律与实务》中译本,对外贸易教育出版社,
1985年版。
[2] [3] [4] 姜宪明,李乾贵主编,《中国仲裁法》,东南大学出版社,1996.9
[5] 马赛副,制定统一的调解法很有必要,百度网
[6] 邵明,论仲裁,北大法律信息网·
[7] 穆子砺,前景光明的调解事业,中国仲裁网


下载地址: 点击此处下载

上海市单位使用外地劳动力管理规定(修正)

上海市人民政府


上海市单位使用外地劳动力管理规定(修正)
上海市人民政府


(1993年12月18日上海市人民政府批准根据1997年12月19日上海市人民政府第54号令修正并重新发布)


第一条 为了维护本市劳动力市场管理秩序,加强对单位使用外地劳动力的管理,根据《上海市外来流动人员管理条例》,制定本规定。
第二条 本市行政区域内的国家机关、社会团体、企业、事业单位、部队所属单位和个体工商户(以下统称单位)使用外地劳动力的,必须遵守本规定。
前款所称外地劳动力,是指年满18周岁、具有初中以上文化程度、身体健康、在本市务工且不具备本市常住户口的人员。
第三条 市劳动局是本市单位使用外地劳动力的行政主管部门。各级政府有关职能部门应当按各自职责,做好单位使用外地劳动力的管理工作。
第四条 本市对单位使用外地劳动力按供需状况进行总量调控。
第五条 根据本市外来务工总量控制规划和分类管理原则,结合行业特点及劳动力供需状况,由市劳动局会同有关部门确定行业和单位使用外地劳动力的控制比例。
第六条 单位申请使用外地劳动力,必须具备下列条件:
(一)招聘本市常住户口的劳动力不足的;
(二)具备向外地劳动力提供食宿等基本生活条件的。
外地劳动力的食宿等基本生活条件的具体标准,由市劳动局会同有关部门制定。
第七条 单位申请使用外地劳动力,必须提供足以证明具备本规定第六条所列条件的有关材料,并按下列规定提出书面申请:
(一)中央部属单位、部队所属单位或者市属单位,向市劳动局申请;
(二)区和县属单位、私营企业、乡镇企业、个体工商户,向所在地的区、县劳动局申请;
(三)外商投资企业,按外商投资企业管理权限,向市或者区、县劳动局申请;
(四)外省市在沪单位成立时由市级部门批准的,向市劳动局申请;成立时由区、县级部门批准的,向区、县劳动局申请。
第八条 市或者区、县劳动局对单位使用外地劳动力的申请,应当在接受申请之日起十五天内作出审批决定。
第九条 获准使用外地劳动力的单位,必须到本市指定的劳动力市场招收外地劳动力。
有特殊原因的,经市劳动局批准,可以直接到外省市招收劳动力。
第十条 外省市驻沪劳务中介服务机构和劳务输出机构的设立,须经市劳动局批准。
外省市驻沪劳务中介服务机构可以从事劳务中介活动,不得从事劳务输出活动。外省市驻沪劳务输出机构可以从事劳务输出活动,也可以从事劳务中介活动。
第十一条 单位使用经外省市驻沪劳务中介服务机构或者外省市驻沪劳务输出机构介绍的外地劳动力的,由单位与外地劳动力签订劳动合同。单位使用经外省市驻沪劳务输出机构直接提供的外地劳动力的,由单位与该劳务输出机构签订劳务合同。
单位直接到外省市招收劳动力,应当与当地劳动行政部门指定的劳务输出机构签订劳务合同。
劳务合同或者劳动合同中的务工期限不超过两年;需延长期限的,由使用单位报市或者区、县劳动局批准。
第十二条 被单位使用的外地劳动力,由单位向市或者区、县劳动局统一申领《上海市外来人员就业证》(以下简称《就业证》)。
《就业证》由市劳动局统一印制。
第十三条 单位向市或者区、县劳动局申领《就业证》,应当提供下列材料:
(一)批准使用外地劳动力的文件;
(二)劳务合同或者劳动合同;
(三)外地劳动力本人的身份证、学历证明、户籍所在地县以上劳动行政部门核发的就业登记卡以及本市公安机关核发的《暂住证》。
前款第(三)项中提及的《暂往证》,还需由外地劳动力暂住地的乡镇卫生院或者街道医院加盖健康检查合格章,乡镇人民政府或者街道办事处加盖计划生育验证合格章。
第十四条 使用外地劳动力的单位,必须对外地劳动力进行上岗前的技术、安全培训和法制等方面的教育,落实劳动保护、卫生防疫和对从事有害作业人员的定期健康检查等措施。
第十五条 单位使用外地劳动力,应当保护外地劳动力的合法权益。履行劳务合同过程中发生劳务争议的,双方当事人可以自行协商解决,可以提请市或者区、县劳动局进行调解,也可以依法申请仲裁或者直接向人民法院提起诉讼。
第十六条 市和区、县劳动局应当根据国家和本市的有关规定,对单位使用外地劳动力实行劳动监察。
第十七条 单位使用外地劳动力,应当按期缴纳外地劳动力务工管理费等有关费用。
第十八条 单位使用外地劳动力,有违反本规定行为的,由市或者区、县劳动局按照各自权限予以处罚:
(一)未经批准使用外地劳动力的,责令限期清退,并按每使用1人处以500元以上2000元以下罚款;
(二)虽经批准,但未办理《就业证》申领手续使用外地劳动力的,责令限期补办,并按每使用1人处以100元罚款;
(三)超过务工期限,未经批准继续使用外地劳动力的,比照本条第(一)项规定处理;
(四)擅自设置外地劳动力市场,或者擅自从事外地劳动力中介活动的,责令限期改正,没收违法所得,并可处以2000元以上1万元以下罚款。
第十九条 市和区、县劳动局作出行政处罚决定应当出具行政处罚决定书。收缴罚款应当开具市财政部门统一印制的罚款收据。罚款收入上缴国库。
第二十条 单位不服市或者区、县劳动局所作的具体行政行为的,可以按《行政复议条例》和《行政诉讼法》的规定,申请行政复议或者提起行政诉讼。单位对行政处罚决定在法定期限内不申请复议或者不提起诉讼,又不履行的,由作出行政处罚决定的市或者区、县劳动局申请人民法
院强制执行。
第二十一条 在执行本规定时,市和区、县劳动局工作人员应当严格遵守法纪,秉公执法。对徇私舞弊、索贿受贿、枉法执行者,给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十二条 市政府过去有关规定与本规定不一致的,以本规定为准。
第二十三条 本规定的具体应用问题由市劳动局负责解释。
第二十四条 有关进沪承接施工任务的外地勘察、设计、施工企业的管理,由市劳动局和市建设委员会按本规定的精神,另行制定实施办法。
第二十五条 有关浦东新区范围内的单位使用外地劳动力的管理,按本规定的精神另行制定实施办法。
第二十六条 本规定自1994年2月1日起施行。



1993年12月18日

民政部关于开展企业社会工作试点的通知

民政部


民政部关于开展企业社会工作试点的通知

民函〔2013〕132号


各省、自治区、直辖市民政厅(局),各计划单列市民政局,新疆生产建设兵团民政局:
为深入贯彻党的十八大精神,全面落实《关于加强社会工作专业人才队伍建设的意见》(中组发〔2011〕25号)和《社会工作专业人才队伍建设中长期规划(2011-2020年)》(中组发〔2012〕7号)关于推动各地区、各行业、各领域、各层次社会工作专业人才队伍协调发展的要求,经研究决定在全国有条件的地区和单位开展企业社会工作试点。现就有关事项通知如下:
一、指导思想
以邓小平理论、“三个代表”重要思想、科学发展观为指导,贯彻落实党的十八大精神,以建设队伍、开发岗位、培育机构、开展服务为重点,积极探索、大胆创新、加快发展,切实发挥社会工作在创新企业管理机制、改进企业管理方式、增强企业生产效益、彰显企业社会责任、维护企业职工权益、实施企业职工人文关怀等方面的积极作用。
二、目标任务
通过试点,积累经验、探索模式、扩大影响,制定和完善企业社会工作发展政策提供实践支撑,为在全国范围内广泛深入开展企业社会工作创造条件。
三、主要内容
(一)队伍建设。结合实际,制定企业社会工作专业人才队伍培训方案,以弘扬专业理念、普及专业知识、推广专业方法为主要内容,以企业党组织、工会、共青团、妇联、人力资源部门的管理人员和有关社会组织的企业社会工作从业人员为主要对象,采取座谈会、研讨会、专家讲座、脱产培训、考察学习等多种方式,大力开展企业社会工作培训,切实增强为企业员工实施人文关怀、提供专业服务的本领。组织动员有关社会组织的企业社会工作从业人员和企业内部管理人员参加全国社会工作者职业水平考试,不断提升持证企业社会工作专业人才比例,壮大企业社会工作专业人才队伍规模。
(二)岗位开发。积极推动企业对内设的党组织、群团组织和人力资源部门进行人员结构调整,开发设置社会工作岗位,吸纳和使用社会工作专业人才,努力为企业社会工作发展营造职业空间,搭建职业平台。
(三)机构培育。完善培育扶持和依法管理政策,积极发展以提供企业社会工作为使命的民办社会工作服务机构,构筑起企业面向社会购买社会工作服务的桥梁和载体。
(四)服务开展。建立健全企业社会工作服务督导机制、社会工作专业人才引领志愿者开展服务机制,以企业发展目标和员工实际需求为出发点,积极开展情绪疏导、精神抚慰、生产适应、技能提升、家庭帮扶、行为矫治、社会支持网络建设等个性化、柔性化、专业化社会工作服务,积极参与企业劳资关系调节、企业文化建设和企业社会责任履行。不断提升企业社会工作服务水平,深化企业社会工作服务效果。
(五)资金投入。贯彻落实民政部、财政部联合出台的《关于政府购买社会工作服务的指导意见》(民发〔2012〕196号),尽快争取和落实资金,建立起科学有效的政府购买社会工作服务机制、程序、标准和监督体系。以政府购买服务方式为企业社会工作发展提供适当支持,引导督促企业加大资金投入力度,切实为企业社会工作发展提供必要的财力基础。
四、方法步骤
省级民政部门负责本省试点工作的组织协调,可选择基础好、领导重视、积极性高的地区进行试点,也可选择有关企业、社会组织进行试点。
1.试点申报。各省级民政部门要尽快选定拟参加试点工作的地区和单位,在2013年6月1日前将填写完成的试点地区、单位申报表(见附件)和有关材料纸制版和电子版同时报民政部社会工作司。民政部将根据申报情况,在2013年6月底确定全国企业社会工作试点地区或单位。
2.试点开展。企业社会工作试点时间为一年。试点地区和单位确定后,各地要按照试点工作要求,抓紧制定试点方案,及早开展试点工作。
3.试点总结。试点工作于2014年6月底前完成。试点结束后,各地要及时对试点工作进行总结并将有关材料报民政部。民政部将在综合评估基础上,从中确定一批“全国企业社会工作示范地区”和“全国企业社会工作示范单位”。
五、工作要求
(一)提高认识。企业社会工作是现代社会工作事业的重要组成部分,发展企业社会工作是解决我国工业化、城镇化快速发展在企业领域衍生社会问题的重要举措,是满足企业员工多样化、复杂化社会服务需求,促进企业员工成长发展的重要手段,是创新现代企业管理制度、提升企业生存效益和社会形象的内在要求。开展试点,是促进企业社会工作全面深入发展的重要方式。各地要从社会工作事业发展的高度重视企业社会工作试点,切实将试点工作摆上重要位置,积极组织试点申报和具体实施工作。
(二)加强领导。试点地区和单位确定后,民政部门要在当地党委、政府领导下,充分发挥职能作用,确保试点工作顺利进行。要积极争取组织、人力资源社会保障、财政、国资委和工会等部门的支持,及时研究解决试点过程中遇到的困难和问题。
(三)务求实效。试点地区和单位在试点过程中,要认真开展调查研究,科学制定实施方案,扎实推进各项工作,确保责任到位、保障到位,务求取得实效。民政部将采取日常指导、经验交流、总结评估等方式,加强对试点地区和单位的督查。

附件:1. 企业社会工作试点地区申报表
2. 企业社会工作试点单位申报表





民政部
2013年4月19日





联系人:民政部社会工作司一处 贾维周
联系电话:010-58123515 58123516(传真)
电子邮箱:jiawzh@mca.gov.cn


版权声明:所有资料均为作者提供或网友推荐收集整理而来,仅供爱好者学习和研究使用,版权归原作者所有。
如本站内容有侵犯您的合法权益,请和我们取得联系,我们将立即改正或删除。
京ICP备14017250号-1