“行政违法”与“违法行政”概念辨析/陈昌银
作者:法律资料网 时间:2024-06-17 22:04:56 浏览:8997
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“行政违法”与“违法行政”概念辨析
（作者：陈昌银 李学高 江苏省射阳县人民政府办公室）
行政违法与违法行政这两个概念不仅在学术论著上有争议，在法律规范文本中也存在混用现象。清末思想家梁启超说：“法律之文辞有三要件，一曰明，二曰确，三曰弹力性”。词语固然存在多义，具有不确定性，但是在同样环境中，不同的理解和含义应当得到限制，不能从不同的层次上进行，不然就会众说纷纭。法律语言如果不能精确地表达法律概念，就可能妨害法律交际，难以达到法律实施的目的。本文拟从行政、依法行政、行政违法、违法行政等概念在行政法学领域之间的关系作简单探讨，以期大方之家斧正。
概念篇
一、“行政”
“行政”是一个在行政学、政治学、行政法学等领域被广泛使用的术语，人们从不同的角度赋予其不同的涵义。英文是administration,源于拉丁文administrare,原意是“执行事务”。据美国《文字与科学》一书统计，“行政”一词有多达12种含义。在《现代汉语词典》中，“行政”的基本词义是“行使国家权力的；指机关、企业、团体等内部管理工作”，包含了公共行政和私人行政两方面的内涵。
在公共行政方面，国内外学者亦无统一的解释，学说纷纭，如“三权分立说”、“相对功能说”、“行政管理说”等等。马克思在《评“普鲁士人”和“普鲁士国王和社会改革”》一书中给“行政”所下的定义是“行政是国家的组织活动”。这一定义有三层意思：行政是一种国家活动，不是一般的社会活动。只有国家出现以后才有行政。行政也会随着国家的消亡而消亡。行政不是国家的所有活动，只是它的组织活动。例如：对国家事务进行组织、领导、管理等。3.只有国家或者负责代表国家的国家机关才有权进行行政活动。在我国，大多数学者引用了该定义，并以此为基点进行引伸和发挥。如：
“行政是国家的基本职能之一，指国家行政主体为实现国家职能，依法对国家和社会事务进行组织和管理的活动”。
“行政是国家行政主体对国家事务和社会事务以决策、组织、管理和调控等特定手段发生作用的活动”。
“行政是国家行政机关等行政主体为执行国家意志，实现国家与社会公共利益、组织管理国家与社会公共事务的活动”。
“行政是特定的行政主体为了实现公共利益而对公共事务进行必要的管理、服务以及制裁的行为”。
二、“依法行政”
1993年3月，第八届全国人大第一次会议《政府工作报告》中提出：“各级政府都要依法行政，严格依法办事”。同年11月，党的第十四届三中全会通过的《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》中提出：“各级政府都要依法行政、依法办事”，是我国第一次在党的文件中确立依法行政的原则。
国务院法制办在《全面推进依法行政实施纲要》专题问答中明确了依法行政的含义，即依法行政是指行政机关必须根据法律法规的规定取得、行使行政权力，并对行政行为的后果承担相应的责任。基本内容包括：行政主体合法；行政权的取得和行使合法；行使行政权必须承担相应的责任，权责统一。同时指出，依法行政要解决的是行政机关活动的合法性问题，规范的是行政权力而不是老百姓。其含义是指国家的公共管理活动必须依法进行,符合法律的规定,依法去管行政机关及其工作人员,而不是用法去治行政相对人。
三、“行政违法”
关于“行政违法”有三种代表性观点：
行政违法是指行政法主体（即行政法律关系的当事人）违反行政法律规范，侵害受法律保护的行政关系而尚未构成犯罪的有过错行为。由于行政法主体包括行政人和相对人，因此，行政违法自然包括行政人的违法和相对人的违法，是与民事违法、刑事违法并列的违法行为。
行政违法行为是指公民、法人或者其他组织故意或过失实施的违反行政法规范、侵犯国家安全、社会公益或个人、组织的合法权益、危害国家安全或社会秩序，但尚不构成犯罪的行为。
行政违法是指行政主体所实施的，违反行政法律规范，侵害受法律保护的行政关系而尚未构成犯罪的有过错的行政行为。
四、“违法行政”
有的学者将其定义为，违法行政是行政主体在行使行政职权、进行行政管理过程中实施的违反法律规范，依法应当承担法律责任的各种违法行为的总称。
胡建淼主编的《行政行为基本范畴研究》一书中，将违法行政行为定义为，行政主体违反合法行政行为法律要件的违背行政公共性（或行政目的）的行政行为。并且认为，合法行政行为与违法行政行为完全是对应关系的一对范畴。
观点篇
我们认为，将“违法行政”界定为行政主体方违法；将“行政违法”界定为行政相对方违法比较适宜。
一、国务院法制办在《全面推进依法行政实施纲要》专题问答中已经对“依法行政”的含义作了明确界定（详见中国政府法制信息网），从该含义可以看出，“依法行政”是行政主体方的事情，不包括行政相对方。《全面推进依法行政实施纲要》是国务院发布的重要纲领性文件，文件中所使用的概念以及对概念内涵与外延的界定具有“规矩”作用，在立法中，这种做法也很多，不得随意作出其他解释。
二、从形式逻辑角度分析，“依法行政”是正概念，“违法行政”是负概念，它们之间是矛盾关系，均是“行政”的种概念。也许有人认为，它们之间是反对关系，还有一个“不当行政”夹在其中。我们认为，“不当行政”是“违法行政”的一种特殊表现形式，其前提是具有违法性，可以包含于“违法行政”外延中来。
三、在一些地方立法中，“违法行政”与“行政违法”的概念使用也是与我们的观点是一致的。如：
中药保健药品的管理规定
卫生部
中药保健药品的管理规定
1987年10月28日，卫生部
一、根据《中华人民共和国药品管理法》的有关规定，为进一步加强中药保健药品的管理，保障人民身体健康，特制定本规定。
二、本规定所指的中药保健药品是指对人体有一定程度的滋补营养、保健康复作用，长期服用对人体无害的药品。
三、中药保健药品不得加入麻醉药品、精神药品、放射性药品、毒剧药品。一般不使用被国家列为重点保护的濒危动、植物药材和以进口为主的原料。
四、中药保健药品所用的辅料、添加剂，应符合药用要求和食品卫生的有关规定。
五、中药保健药品临床和生产的审批，委托各省、自治区、直辖市卫生厅（局）负责办理，审批同时抄报卫生部备案，批准文号为“Ｘ卫药健字（ ）Ｚ－ＸＸ号”，（例如“冀卫药健（87）Ｚ－01号”）。由各省、自治区、直辖市卫生厅（局）批准生产的中药保健药品，不发给“新药证书”不享受新药保护期。如果生产厂家希望发给“新药证书”和享受新药保护期者，由各省、自治区、直辖市卫生厅（局）转报卫生部审批，受理程序同新药（中药）三类，批准文号为“（）卫药健字Ｚ－ＸＸ号”。
六、中药保健药品申报资料参照新药（中药）三类的有关项目要求。考虑到此类药品有长期服用的特点，应强调注意安全性。
七、中药保健药品生产企业、经营企业的管理，按照《药品管理法》第二、三章规定执行。
八、中药保健药品的包装、广告、商标等管理，同治疗性药品一样，依照《药品管理法》的有关规定和要求执行。
九、中药保健药品一律不得公费报销。
十、本规定自下发之日起执行。违反本规定者按《药品管理法》的有关规定办理。
国家税务总局关于做好外商投资企业和外国企业所得税纳税评估工作的通知
国家税务总局
国家税务总局关于做好外商投资企业和外国企业所得税纳税评估工作的通知
国税函[2005]449号
各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局，广东省和深圳市地方税务局：
近日，总局下发了《纳税评估管理办法（试行）》（国税发〔2005〕43号，以下简称《纳税评估办法》），对各税种的纳税评估方式方法进行统一规范，其中明确了外商投资企业和外国企业（以下简称涉外企业）所得税评估分析指标及其使用方法。为切实做好涉外企业所得税纳税评估工作，现就有关问题通知如下：
一、基本要求
1998年以来，为加强涉外企业所得税管理，各级税务机关先后推行了较为规范的汇算清缴、审核评税和涉外税务审计等办法，同时对跨区域经营涉外企业试行了联合税务审计办法。多年的实践证明，上述办法是加强税源管理的有效手段。随着税收管理信息化水平的不断提高，涉外企业所得税的管理的需要形成一个信息共享、运转有序、相互促进的工作机制，通过整合管理资源形成管理合力，进一步提高工作效率。因此，各地要以推广纳税评估为契机，有机融合上述管理办法，在纳税评估中既发挥好各自优势，又避免出现相互掣肘、重复工作的现象。
（一）将审核评税工作纳入规范的纳税评估工作之中。《纳税评估办法》是针对近年来税源管理中出现的薄弱环节，在总结涉外企业审核评税工作的基础上建立的更为规范的工作流程和更为科学的分析指标体系，对申报资料进行深层次分析也提出了更高要求。因此，纳税评估也是对审核评税工作的拓展，各地应把审核评税工作纳入到纳税评估工作之中。
（二）将涉外企业所得税汇算清缴与纳税评估的部分环节结合进行。涉外企业所得税汇算清缴工作，既包括企业填写年度申报表并按时缴纳税款的事项，也包括税务机关对企业年度申报表及有关资料进行一般性审核并办结税款多退少补的事项。因此，汇算清缴工作中的一般性审核与纳税评估的初评和案头分析有相同的要求，两者应该结合开展。
（三）将涉外税务审计作为纳税评估的重要手段。《涉外税务审计规程》（以下简称《审计规程》）体现了现代的审计技术和科学的工作流程，是税务机关对涉外企业实施日常检查和提供优质服务的有力手段，各地要继续发挥好涉外税务审计的作用，做好《审计规程》的推行工作。在涉外企业所得税纳税评估中，为提高对纳税申报情况的真实性和准确性作出定性和定量判断的能力，无论是案头分析还是实地调查核实环节都应运用现代审计技术，将纳税评估与涉外税务审计有机结合起来。
（四）对大型涉外企业所得税的纳税评估工作可由更高层级税务机关负责。大型涉外企业特别是跨区域经营企业的组织结构和生产经营较为复杂，对其实施纳税评估应运用更为规范的技术手段，也需要更高层级税务机关的协调和处理。各地可以按照《纳税评估办法》第三条的要求，对大型涉外企业所得税的纳税评估，在基层税务机关实施初评的基础上，需要进行案头分析和实地调查核实的，由更高层级税务机关的国际（涉外）税务管理部门组织实施。
二、具体工作
涉外企业所得税管理政策性较强，涉及面较广，工作环节较多，既要开展一年一度的汇算清缴，又要利用《审计规程》实施日常检查，因此，要在将上述工作有机结合的基础上，做好纳税评估有关环节工作。
（一）纳税评估初评。初评是指对涉外企业所得税汇算清缴申报资料的准确性进行一般性审核的过程。这一阶段要在确保申报表逻辑关系准确性的基础上，注重收集整理纳税人各方面申报信息，并为形成基础数据提供素材。各地应在5月底以前，对所有参加汇算清缴的涉外企业的申报资料逐一进行初步评核，并注重审核以下几个方面内容：
1.各项申报资料是否完整、齐全，申报数字与纳税数字是否一致。
2.纳税申报表主表、附表上的项目、数字填写是否完整；适用的税目、税率及各项数字计算是否准确；主表、附表及项目、数字之间的逻辑关系是否正确。
3.纳税申报附属资料，如报批手续等是否真实、准确、合法。
4.纳税申报数与会计报表数之间的差异及原因，收入、费用、利润及其他有关项目的调整是否符合税收法规规定。
（二）纳税评估案头分析。案头分析是指利用涉外企业所得税评估分析指标及其使用方法审核汇算清缴申报资料的合理性的过程。这一阶段要求结合日常管理中掌握的涉税信息对纳税人的当期申报纳税情况进行评价，发现疑点问题，确立实地调查核实项目；可以在汇算清缴期间进行也可以在汇算清缴工作结束以后开展，具体要求如下：
1.审核的主要对象。重点对以下企业进行审核：大型涉外企业，亏损企业，免税企业，减税企业，零申报企业，税负率偏低企业，跨区域经营企业，利润率偏低企业以及有关联交易的企业。
2.审核的方法。应充分运用《纳税评估办法》中的通用分析指标和涉外企业所得税分析指标及其使用方法，同时可利用《审计规程》中的分析性复核方法对相关指标进行趋势、比率和比较分析，寻找可能存在问题的领域，为约谈和实地调查核实提供线索，以确立实地调查核实项目。
（三）纳税评估实地调查核实。实地调查核实是指针对案头分析阶段发现的疑点问题，对纳税人的申报资料的真实性实施现场审核的过程。实地调查核实应在汇算清缴工作结束以后实施。对财务会计制度相对健全、经营规模较大的涉外企业应运用《审计规程》中现场审计的相关技术和要求，以提高调查核实的科技含量。同时，对跨区域经营并实行汇总缴纳企业所得税的涉外企业的纳税评估，需要实施实地调查核实的，应按照总局下发的《涉外企业联合税务审计暂行办法》的要求进行。
（四）纳税评估案件移送。对于按照《纳税评估办法》要求需要移送税务稽查部门和国际税收管理部门处理的税收违法和避税行为，各地应做好纳税评估工作底稿、数据资料等信息的移送工作。总局将在总结各地经验的基础上，形成案件移送的具体工作程序。对于在纳税评估实地调查核实前已发现企业避税疑点的，各级国际税收管理部门可以在纳税评估调查核实阶段一并开展反避税调查工作。
三、措施保障
纳税评估是强化税源管理、降低税收风险、优化纳税服务的重要措施，各地必须把纳税评估作为加强涉外企业所得税管理的重要手段，切实提高工作质量。
（一）加强领导，明确职责。按照纳税评估管理办法规定，各级税务机关的国际（涉外）税收管理部门负责涉外企业所得税行业税负的监控、纳税评估指标体系的建立、指标预警值的测算、具体评估方法的制定和为基层税务机关开展纳税评估工作提供依据和指导。因此，各级税务机关必须加强对涉外企业所得税纳税评估工作的领导，各级国际（涉外）税收管理部门应该采取切实措施，履行好上述职责。
（二）积极试点，完善指标。纳税评估管理办法附属的涉外企业所得税纳税评估分析指标及其使用方法，是在总结部分省市经验的基础上提炼而成的。鉴于各地涉外企业在注册类型、经营规模、行业特点和财务管理等方面存有差异，指标的科学性和合理性还需要更大规模的实践来验证。因此，各地应在充分运用已有指标体系的基础上，注重收集并及时向总局反映实际操作中发现的问题，为建立与完善更加科学和合理的指标体系提供决策依据，总局将在总结各地经验的基础上制定涉外企业所得税纳税评估具体办法。
（三）强化考核，提高绩效。各地应在每年年底前，将涉外企业所得税纳税评估工作形成书面总结（包括基本情况、存在的问题及解决问题的意见和建议）、填写《涉外企业所得税纳税评估工作统计表》（见附件），并上报国家税务总局（国际税务司），总局将对各地工作予以考核通报。同时，各地要建立层层考核的工作机制，把纳税评估工作作为年度工作考核的主要内容。
附件：《涉外企业所得税纳税评估工作统计表》
国家税务总局
二○○五年五月十七日
附件
《涉外企业所得税纳税评估工作统计表》
上报单位名称： 所属年度：年 单位：户、万元
项
目
户
数
调整应纳税所得额
调整应纳所得税额
实际入库金额
调增
调减
净增（减）
调增
调减
净增（减）
税款
滞纳金
合计
汇算清缴户数
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纳税
评估
情况
初 评
案头分析
实地调查核实
合 计
移
送
情
况
移送稽查部门
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移送反避税部门
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合计移送
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说明：此表随同涉外企业所得税纳税评估年度工作总结一并上报，在报送纸质的同时上报电子文档（用EXCEL工具制作）；
调减栏用负数表示，净增（减）栏为净减时用负数表示；
如初评与案头分析一并进行的，相关数据可以合并填写在案头分析栏。
