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外商投资企业清算实务中的几个问题

俞 文


《外商投资企业清算办法》(以下简称《清算办法》，1996年6月15日国务院批准，1996年7月9日前对外贸易经济合作部发布)实施以来已经过去了十年，而较之更早的《上海市外商投资企业清算条例》（1991年10月1日实施）已经有了十五年的历史。应该说上述规定比较完整地规定了外商投资企业清算的种类、程序和方法等内容，但不可否认的是，由于颁布时间较早，其存在的缺陷也导致外商投资企业清算实务中出现了诸多问题，尤其是在《公司法》修改后，其中一些问题更显突出。因此，对《清算办法》以及相关规定进行修改就刻不容缓。本文希望通过指出这些问题以期有关部门能尽早对《清算办法》及相关规定进行修改。

一、 对企业的解散申请审批是否有前置程序？
《清算办法》规定了企业解散的三种情况，即（一）企业经营期限届满；（二）企业审批机关批准企业解散；（三）人民法院判决或者仲裁机构裁决终止企业合同（第五条）。而根据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》规定，外商投资企业的解散由企业审批机关批准的包括：（一）企业发生严重亏损，无力继续经营；（二）合营一方不履行合营企业协议、合同、章程规定的义务，致使企业无法继续经营；（三）因自然灾害、战争等不可抗力遭受严重损失，无法继续经营；（四）合营企业未达到其经营目的，同时又无发展前途；（五）合营企业合同、章程所规定的其他解散原因已经出现等五种情况（第九十条）。
　 从上述规定来看，外商投资企业如果出现上述情况，只要按照企业章程的规定提出企业解散的申请，审批机关应当无条件地予以批准。此后，企业的申请得到批准后应当成立清算组，随后进行通知债权人、清理企业资产等程序，最后办理有关企业各种注销登记事项。
也就是说，企业从提出企业解散申请到得到批准，正常的程序应当是企业权力机关作出解散的决议，然后提出解散申请，审批机关得到申请后进行审批。然而事实上，一些地方的外商投资企业的审批部门在审批前却要求税务、海关、财政、外汇、公安等部门对企业的清算申请进行预审批，其目的有些尚可理解，比如财政和税务的预审批，可能是审批机关希望企业在得到审批前先行办理清缴税款、退还优惠补贴等，而有些预审批则毫无意义，或令人费解。试想：如果解散申请尚没有得到审批机关的批准，企业依据什么进行应当在得到审批后进行的工作？显然，这些人为设置的前置程序不仅于法无据，其实也是本末倒置。
造成这种情况出现的原因，一方面不能不说是源于某些地方对外资“进来容易出去难”的思维作怪，另一方面则是由于《清算办法》对此的规定不明确所致。其实细看《清算办法》就会发现，该办法不仅没有对企业提交清算申请的同时应当提交的文件作出明确要求，也没有对审批机关应当审查的内容进行明确，甚至没有明确审批机关的审批期限（虽然2003年实施的《行政许可法》有规定）。因此，为防止肆意增加审批的前置程序以及为了增加审批的透明性，对上述内容加以明确就显得非常必要。

二、 不经清算而解散企业的出资人的责任
外商投资企业出现需要解散企业的情况后应当进行经过审批，然后进行清算，并且必须进行一系列注销登记手续，否则，企业以及相关负责人都要承担相应的民事或行政责任，这不仅是政府行政管理的需要，也是切实保护债权人利益的需要。然而，事实上不进行清算也不进行注销登记的外商投资企业却大有人在，其原因之一就是对不进行清算而擅自解散企业的出资人的处罚力度不够。《清算办法》在法律责任一章中对企业进入清算程序后未按规定操作的行为设置了许多处罚措施，但这主要都是针对进入清算程序的企业或者相关负责人的处罚，而对根本不提出解散申请而擅自解散企业的出资人却没有任何处罚措施。例如《清算办法》只是规定，中外投资者违反本办法第二十八条第二款的规定，在清算期间处理企业财产的，由企业审批机关责令恢复原状或者责令向企业返还被处理的财产；造成损害的，依法承担赔偿责任（第四十六条）。（注：第二十八条 自清算开始之日前的180日内，企业的下列行为无效：( 一)无偿转让企业财产；(二)非正常压价出售企业财产；(三)对原来没有财产担保的债务提供财产担保；(四)对未到期的债务提前清偿；(五)放弃本企业的债权。自清算开始之日起至清算终结前，中外投资者对企业财产不得处理。）也即出资人最多只承担民事责任，而没有相应的行政处罚。新修改的《公司法》也没有相应的规定，而《刑法》也仅规定，对在清算期间发生的隐匿财产或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，严重损害债权人或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任（第一百六十二条）。而按照《公司登记管理条例》规定，公司成立后无正当理由超过6个月未开业的，或者开业后自行停业连续6个月以上的，由公司登记机关吊销营业执照(第六十二条)，出资人几乎不承担什么责任。显然，从理论上讲，既然清算期间出资人发生上述行为应当承担相应的行政乃至刑事责任，那么，压根不进行清算者则应当承担更重的责任。其实，不论其目的是否为逃避债务，做出不经清算而擅自解散企业甚至将企业资产进行转移行为的大都是企业的出资人，虽然不经清算外方出资人无法将企业资产合法地汇出国外，但仅此还不足以防止出资人擅自解散企业的行为。因此，明确并加大对不进行清算而擅自解散企业的出资人的行政以及刑事责任是非常必要的，同时还应当考虑采取措施对此类出资人的再投资行为进行限制。

三、 对债权人的公告及其方法
《清算办法》规定，清算委员会应当自成立之日起10日内，书面通知已知的债权人申报债权，并应当自成立之日起60日内，至少两次在一种全国性报纸、一种当地省或者市级报纸上刊登公告（第十七条）。同时，债权人应当自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自第一次公告之日起90日内，向清算委员会申报债权（第十八条）。而《上海市外商投资企业清算条例》更是具体地指定了报纸名称。但是，2006年1月1日新公司法实施后，对内资公司清算所遵循的相关规定都作了修改，比如在报纸上的公告不再要求次数和报纸的种类，而对未收到通知的债权人申报债权的期限也缩短至45日（第一百八十六条）。新公司法实施后一些地方已经开始对此进行调整，但执行中却是五花八门，有的地方仍然要求按照《清算办法》的规定执行，有些地方虽然缩短了债权人申报债权的期限，但要求公告在报纸上至少刊登三次；有的地方则要求先登报公告后进行审批。这些问题甚至在上海市各区都不统一。
从原则上来讲，在处理涉及外商投资企业的相关问题时，毫无疑问《清算办法》以及外商投资企业法律规定作为特别法应当得到优先适用（公司法第二百一十八条：外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定），但是对像债权人的公告以及公告方法这等问题非要实行内外有别，其实并没有多少理论依据，显然这是因为对《清算办法》的修改滞后造成的后果，而解决这一问题的最好办法就是尽早对《清算办法》进行修改。

四、 关于清算期限
《清算办法》规定，企业清算期限自清算开始之日起至向企业审批机关提交清算报告之日止，不得超过180日。因特殊情况需要延长清算期限的，由清算委员会在距清算期限届满的15日前，向企业审批机关提出延长清算期限的申请。延长的期限不得超过90日（第六条）。也就是说清算组只有一次申请延长期限的权利，并且延长期不得超过90日。事实上如果企业有诉讼的情况下，当发生二审以及执行程序，那么这一期限很可能不够，而实践中遇到此种情况只能违法操作，蒙混过关。因此，规定特殊情况下清算委员会可以再次申请延长期限是非常有必要的。

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中国 欧盟


中欧联合新闻公报（全文）


　　1、应欧盟委员会主席罗马诺·普罗迪的邀请，中华人民共和国国务院总理温家宝于2004年5月6日对欧盟总部进行了正式访问。这是温家宝总理对欧盟总部进行的首次正式访问，也是继普罗迪主席4月和哈维尔·索拉纳秘书长兼高级代表3月访华后中欧之间的又一次高层访问，对促进双方互利合作、推动中欧全面战略伙伴关系的进一步发展具有特殊意义。中欧高层互访密集，表明中欧伙伴关系发展迅速，日益深入，充满活力。

　　2、参加会谈的其他高级官员包括中国外交部部长李肇星、国家发展与改革委员会主任马凯、商务部部长薄熙来、海关总署署长牟新生、欧盟委员会贸易委员帕斯卡尔•拉米、竞争事务委员马里奥•蒙蒂、交通和能源事务委员罗约拉•德•帕拉西奥、内部市场委员弗里德里克•博克斯坦、研究事务委员菲利普•比斯坎和企业及信息社会事务委员埃尔基•利卡宁。

　　3、双方领导人相互通报了中国和欧盟的发展情况，强调了中欧关系的良好现状，并确立了今后几年中欧合作的优先领域。双方领导人认为，中欧均处于各自发展的重要阶段。双方领导人就双边关系和多边主义的重要作用、亚欧会议、朝鲜半岛形势、缅甸和伊拉克等共同关心的国际和地区问题进行了富有成果的交谈，讨论了进一步加强合作和一致努力维护和促进世界和平、稳定与发展的重要性。

　　4、双方领导人对今年2月在北京成功举行的中欧政策文件研讨会取得的成果表示欢迎，认为研讨会成果有助于进一步确定中欧加强合作的领域，有利于确定今后中欧关系的发展方向。双方领导人同意中欧主管部门目前应该在可能的情况下着手落实所提出的措施。双方领导人表示希望继续就更新1985年中欧贸易和经济合作协定的可能性进行有益的探讨，双方在研讨会期间曾就此初步交换了意见。

　　5、中方领导人注意到欧盟内部正在讨论可能解除对华军售禁令问题，并希望欧方尽快做出解禁的决定，以进一步加强中欧之间的政治互信与合作。

　　6、双方领导人认为，当前国际形势处于深刻复杂的变化之中，威胁世界和平与发展的不确定因素增多。中欧双方应本着互信、互利、平等、协作的原则共同维护国际安全，加强联合国在维护世界和平、稳定与安全及促进可持续发展方面的重要作用，推动多边主义和国际关系民主化。双方领导人表示高度重视在防扩散、军控、裁军、反恐等领域的国际合作，希望双方加强上述问题的磋商。他们尤其表示支持依据国际法为防止大规模杀伤性武器扩散所做的努力。普罗迪主席对中国通过外交手段对话和平解决朝鲜半岛核问题所做的不懈努力表示赞赏。

　　7、普罗迪主席重申欧盟继续坚持一个中国政策，希望通过建设性对话和平解决台湾问题。中方赞赏欧盟坚持一个中国政策，并重申了在台湾问题上的原则立场。

　　8、双方领导人认为中欧连续举行人权对话加强了双方的相互了解和理解，希望在平等和相互尊重的基础上进一步加强双方在人权领域的合作与交流。他们再次承诺致力于取得更有意义和积极的实际成果。他们强调尊重相关国际人权文书规定的国际人权标准。双方承诺在中国早日批准联合国《公民权利和政治权利国际公约》方面进行合作。

　　9、双方领导人认为会见期间双方签署的重要协定对中欧之间的合作具有重要意义。特别是双方草签了《中欧海关合作与行政互助的协定》，这将进一步加快双边贸易的增长，并有助于共同打击双方均非常关注的包括知识产权侵权行为在内的违反海关法的行为。双方还签署了《关于伽利略合作的联合声明》。

　　10、双方领导人呼吁在打击非法移民问题上加强合作，注意到中欧合作打击非法移民和贩卖人口活动的高级别磋商将于2004年5月下旬在布鲁塞尔举行，双方将主要讨论遣返以及合法移民和便利人员往来等问题，磋商也将讨论可能签署一项合作协议问题。双方领导人表示希望上述磋商及其它措施将有助于双方解决此领域存在的问题。

　　11、双方领导人对中欧贸易和经济关系的快速发展表示欢迎，并认为数量的增长应与质量的提高相一致，以保证双边经贸关系的平衡和长期可持续的发展。双方领导人也承诺推动中欧双向投资的发展。双方领导人同意，互不歧视对方权利和义务，并通过磋商和对话推动快速解决双边经贸问题。

　　12、双方领导人一致重申对支持基于规则之上的强有力的多边贸易体制的承诺，同意深化双边合作，共同为成功继续和结束多哈多边贸易谈判回合做出贡献，并密切合作确保平衡的谈判结果。

　　13、双方领导人对启动有关多边、区域及双边贸易政策议题的新的贸易政策对话表示欢迎，首次会议将于2004年6月份举行,同时欢迎建立中欧纺织品贸易对话机制。双方领导人同意近来建立的知识产权正式对话首次会议于今年秋天举行，目的是加强知识产权保护的交流与合作,利用欧方技术援助项目，支持建立保护知识产权长期战略。

　　14、普罗迪主席认识到中国在遵守WTO规则方面已经做出的努力，重申欧盟希望中方在遵守WTO规则方面取得更多进展。据此两位领导人就一些具体问题交换了意见。双方强调了此事的重要性。中方强调中国将继续努力确保遵守WTO规则。

　　15、中方重申中国要求早日解决完全市场经济地位问题，并强调了中国在建立市场经济方面做出的努力和取得的进展。普罗迪主席确认2004年6月底前将向中方提交对这一问题的且无损于最后结果的初步评估结果。双方强调该问题对于他们的重要性。普罗迪主席强调欧盟将继续对此进行认真评估。

　　16、双方领导人对中欧在许多行业进行的政策对话所取得的成功以及即将开展的工业政策对话表示赞赏，尤其对今天签署的竞争政策对话框架性文件表示欢迎，并希望在其它领域如宏观经济政策和金融市场监管等方面建立新的对话。考虑到中方在争取平衡发展，双方领导人鼓励双方尽早就地区政策交流经验。

　　17、双方领导人重申中欧共同致力于环境保护，对中欧环境部长对话取得的进展表示欢迎，并愿深化在此领域的务实合作，特别是通过欧方的发展援助项目。

　　18、双方领导人同意中欧在能源战略、政策、发展与改革等方面加强对话机制，积极开展交流与合作。双方领导人鼓励有关部门尽快就和平利用核能合作协定开始磋商。

　　19、双方领导人表示支持扩大并深化双方在民航领域的合作，认为有必要建立新的中欧民航关系框架，包括就近来欧盟法律的进展探讨双方可能共同接受的方案。双方领导人也表示支持实施目前的“中欧民用航空合作项目”。

　　20、双方领导人对具有里程碑意义并将便利中国旅游团组前往欧洲的中欧旅游目的地国地位协议于5月1日生效表示欢迎，同时强调，中欧之间的人员交往非常重要。

　　21、双方领导人同意，旨在加强高等教育交流的“欧共体大学生交流计划”应当包括一个特殊的“中国窗口”，以便加强中欧之间的教育伙伴关系，增进学生之间，尤其是中国学生赴欧的交流。

　　22、双方领导人期待着下半年荷兰任欧盟主席国期间在荷兰举行第七次中欧领导人会晤。这将为进一步深化日益重要的中欧战略伙伴关系提供又一次重要机会。

　　23、双方领导人同意在明年中欧建交30周年之际举办庆祝活动。