福建省人民政府关于颁发《福建省武夷山国家级自然保护区管理办法》的通知

上一篇: 九江市人民政府环境保护责任制实施办法
下一篇: 九江市价格调节基金征集管理办法

当事人意思自治原则论纲

吕岩峰*

在国际私法领域，当事人意思自治原则经过几个世纪的沿革，不仅十分完善，而且已经成为解决法律适用问题的一项重要原则。在进入新世纪的前夕，重新审视这一原则，不仅会加深我们对其本身的意义和价值的认识，而且会增进我们对国际私法的整个体系和基本精神的理解。
一、根源论

国际私法领域的当事人意思自治原则，是所谓“私法自治”原则在法律选择问题上的体现。因此，认识当事人意思自治原则的根源，首先就是要了解私法自治的由来。

一般认为，私法自治滥觞于“商品生产者社会的第一个世界性法律即罗马法”。①由于简单商品经济高度发展，民事关系渗透到社会生活的各个方面，罗马私法十分发达，后世所谓“罗马法”便是罗马私法的同义语。不过，最初是没有公法和私法的区别的。后来，随着经济和社会的发展，国家对私人事务的干预越来越多，终于需要在国家权力和私人活动之间确立一条明确的界限。适应这种需要，帝政前期的五大法学家之一乌尔披亚努斯（Domitius
Ulpianus,约公元170年～228年）首创了公法和私法的划分。按照他的意见，规定国家公务的为公法，规定个人利益的为私法；公法规范是强制性的，当事人必须无条件地遵守，私法规范则是任意性的，可以由当事人的意志而更改，它的原则是“对当事人来说‘协议就是法律’”。②简而言之，根据乌氏的意见，私人协议具有法律效力，并且可以变通法律，而这正是“私法自治”的实质所在。从实践来说，在共和国末叶和帝政之初，为了适应商品流通快速迅捷的需要，受万民法的影响，出现了诺成契约（Contracts
Consensus）。这种契约形式相对于当时的要式契约、要物契约来说，最根本的特征就是以双方当事人的“同意”（consent）作为契约成立和拘束力的根据，而不要求履行一定的形式或者接受一定的物品。查士丁尼在《法学总论》中论及“诺成债务”的时候明确写道：“关于买卖、租赁、合伙、委任等契约，债务以当事人的同意而成立。上列各种契约，其债务的缔结只需要双方当事人的同意的说法，乃是因为其缔结既不需要文书，也不需要当事人在场；此外，也没有必要给予某物，只须进行该法律行为的当事人同意即可。”③“以诺成方式缔结的债务因当事人表达相反的意思而消灭。”④诺成契约的出现，使商品流通从繁琐的形式中解放出来，标志着罗马法从重视形式转为重视当事人的意志，这是契约史上的一个进步。诺成契约因而成为“私法自治”观念的实践基础和后世“契约自由”原则的历史渊源。

到了1804年，作为“世界各地编纂新法典时当做基础来使用的法典”⑤的《拿破仑法典》，不仅鲜明地继受了罗马法私法自治的观念，而且第一次通过立法对契约自由思想进行了系统的和规范的阐发。该法典规定：“契约为一种合意，依此合意，一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务。”（第1101条）“依法成立的契约，在缔结契约的当事人之间有相当于法律的效力。前项契约，仅得依当事人相互同意或法律规定的原因取消之。”（第1134条）“解释契约时，应寻求缔约当事人的共同意思，而不拘泥于文字。”（第1156条）“文字可能作两种解释时，应采取最适合于契约目的的解释。”（第1158条）可见，《拿破仑法典》在有关契约的问题上，无论是契约的成立，还是契约的效力，无论是契约的解释，还是契约的解除，都主张以当事人的合意为准。这与罗马法的精神是一脉相承的。有人说，《拿破仑法典》是以查士丁尼的《法学总论》为蓝本而制定的，拿破仑本人就是一位罗马法爱好者，看来是有根据的。

私法自治观念，从罗马法起，经过《罗破仑法典》，最终成为民法之精髓。不过，私法自治所以能够在近两千年的漫长岁月中，虽经曲折而终于不朽，并且在资本主义制度建立起来之后，成为西方国家民法体系的基石英钟，是有着深刻而丰富的思想和社会历史原因的。

首先，自然法思想是私法自治观念的源泉。自然法是西方历史上最古老和最具影响的法律思潮。它的产生无疑与人类最初对自然现象和社会现象的认识能力和认识角度有关。但是，它能够历经古代、中世纪直至近代一直为许多人所推崇和信奉，甚至在现代仍有人主张“复兴”自然法，说明在对法的认识和理解方面，自然法有其合理性。古希腊的苏格拉底、柏拉图等都是自然法观念的信奉者，而亚里士多德则是“自然法”概念的提出者。在古罗马时代，尽管情形与古希腊时期有很大的不同，但自然法的观念仍然是不容置疑的。西塞罗（Cicero，公元前106年～前43年）曾有一段关于自然法的经典性言论：“法符合自然的正确法则。它永恒不变，并具有普遍正确性。即使元老院、公民会议的决定也不能摆脱它所赋予的义务。对它进行说明和解释的不是外界，而是我们的内心。这个法，不管是在罗马或在雅典，不管是现在或将来，都没有什么不同；对一切国家和任何时代都具有不变的效力。这个法的主人和统治者是统治我们一切的神。因为，神是这个法的立法者、颁布者和法官；违背这个法的人，就是回避自己、否定人性的人。正因为是这样，所以，即使摆脱了人为的刑罚，也会受到最严厉的神的惩罚。”⑥到了近代，即17、18世纪，理性主义自然法兴起，并成为启蒙思想家们的重要思想内容，进而成为资产阶级反封建的锐利武器。理性主义自然法汲取古代自然法和中世纪自然法中的理性主义因素，排除其朴素直观的自然主义和蒙昧的神学主义，开始用“人的眼光”来看待社会历史。它反对把人掩埋在自然界之中，反对把人当作神的奴隶，致力于重新发掘人、人的价值和尊严。它认为，法不是植根于自然和神，而是植根于人本身，即植根于人的理性意识。而人生来就有生命、自由、财产、追求幸福、平等、博爱及自我保护等权利，这就是所谓“天赋人权”，它们本源于自然法。⑦意思自治作为一种法哲学理论认为：人的意志可以依其自身的法则为人自己创设权利义务，当事人的意志不仅是当事人权利义务的渊源，而且是其发生根据。毫无疑问，自然法，尤其是近代的理性主义自然法关于尊重人的权利，人以自由为本性的思想，是罗马法和《拿破仑法典》确立和弘扬“私法自治”观念的法哲学根源。

其次，资产阶级革命和资本主义制度是私法自治原则得以确立的政治经济条件。资产阶级在反对封建制度的斗争中所树立起来的一面鲜明的旗帜就是“天赋人权”。它凭借这面旗帜，号召人民起来推翻禁锢和压抑人民的自由、限制甚至剥夺人民的权利的封建统治。1789年法国的《人权宣言》作为法国资产阶级革命的纲领性文件响亮地宣告：“人们生来并且始终是自由的，在权利上是平等的”，“自由包括从事一切不损害他人的行为的权利”，“法律只有权禁止有害于社会的行动”。这些口号随着资产阶级革命的胜利和资本主义制度的建立而日益深入人心。资产阶级取得政权以后，不能不顾及自己在革命时期的许诺和人民大众的愿望和要求，不能不遵循社会进步的趋势和资本主义经济自由发展的规律，并从法律上加以确认，其最突出的表现就是在私法领域确立“当事人意思自治原则”，在合同方面则采取“契约自由”原则。前述《拿破仑法典》已经提供了极具说服力的证明。值得一提的是，国际私法领域中的“当事人意思自治原则”也是首先在法国萌芽的。

最后，18世纪和19世纪的哲学思潮和经济理论对私法自治原则的确立起到了促进作用。从哲学上讲，私法自治首先是建立在人“生而自由”的信念之上的。从这个信念出发，必然得出这样的结论：一方面，当事人不应当受其不曾同意接受的义务的约束；另一方面，当事人必须受其愿意承担的义务的约束。在法国，当资产阶级从封建君主手中夺得政权时，社会契约论已广为传播，并且成为欧洲最流行的政治哲学。有学者认为，社会契约论不过是私法自治理论的另一种表现而已，“如果说人的意志具有足够的力量创建一个社会及法律上的一般义务的话，那么，人的意志更能毫无问题地去创设约束当事人的特别的法律义务即债务”。⑧在英国，随着产业革命的完成，资本主义经济获得了迅速发展。与自由的资本主义经济相适应的边沁的自由放任主义哲学占据了主导地位，并且为维多利亚时代的法官所信奉。他们认为，根据自由放任主义，当事人的意图是应该受到特别尊重的，法律对人们的干涉越少越好。在德国，康德的自由主义哲学产生了广泛的影响。他说：“人只有一种天赋的权利，即与生俱来的自由。自由是独立于别人的强制意志，而且根据普遍的法则，它能够和所有人的自由并存，它是每个人由于他的人性而具有的独一无二的、原生的、与生俱来的权利。当然，每个人都享有天赋的平等，这是他不受别人约束的权利，但同时，这种权利并大于人们可以彼此约束的权利”。⑨“人最适合于服从他给自己规定的法律——或者是给他单独规定的，或者是给他与别人共同规定的法律。”⑩康德认为，只有人才有自由意志，才有天赋的自由权利；同时，由于人是理性的动物，有选择自己行为准则的能力，所以，人必须对自己所选择的行为负责。人，为了自己的自由，必须尊重他人的自由，必须使得自己的自由与他人的自由能并行不悖。康德的见解，在当时可以说是对自由的涵义的权威阐释。在经济方面，亚当·斯密的自由主义经济理论不仅对当时资本主义在世界范围的发展起到了重大推动作用，而且在很大程度上影响了以私人财产关系为对象的私法原则和私法理论。斯密认为，个人天生是为自己的利害打算的，只要不妨害他的自由竞争，他个人由此获得的利益越大，社会就会越富有，因此，应该允许人们依照自己的意愿去管理产业和经营贸易。“各个人都不断地努力为他自己所能支配的资本找到最有利的用途。固然，他所考虑的不是社会的利益，而是他自身的利益，但他对自身利益的研究自然会或者毋宁说必然会引导他选定最有利于社会的用途。”“在这场合，像在其他许多场合一样，他受着一只看不见的手的指导，去尽力达到一个并非他本意想要达到的目的。也并不因为事非出于本意，就对社会有害。他追求自己的利益，往往使他能比在真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益。”⑾上述哲学和经济学思潮，成为私法自治原则得以形成和发展的理论前提。在后来的进程中，这些理论随着实践的变化发展而不断被修正，私法自治原则也同时不断被充实和完善。

国际私法领域的当事人意思自治原则的观念，最早于16世纪由法国人查理士·杜摩林提出。⑿到19世纪，受民法理论和康德哲学的影响，这种观念被命名为“当事人意思自治说”。也是在这个时期，自由资本主义得到了充分的发展，“私法自治”和“契约自由”原则得到确立，合同法律适用上的当事人意思自治也逐渐在理论上和实践上为世界各国所接受并不断获得丰富和发展，直至成为确定合同准据法的首要原则，现在正开始向合同以外的领域扩张适用。
二、内涵论

一般认为，当事人意思自治原则，是指在法律适用问题上，尊重当事人的自由意志，由当事人协议选择准据法的做法。这种认识抓住了当事人意思自治原则的核心，在一定时期内符合当事人意思自治原则的本旨，为在实践中贯彻当呈人的意图、实现私法自治起到了积极作用。但是，不容忽略的是，尽管在理论上曾有人主张当事人选择法律的自由是绝对的，不应受到任何限制，但实际上，在各国的国际私法实践中，对“意思自治”的适用从来都是加以限制的。就世界范围而言，随着国家对经济生活干预的加强，这种限制已发展得十分系统而完善了。

可以说，在存在当事人选择法律的自由的场合，便同时存在着对这种自由的限制；在法律选择方面，当事人意思自治与对意思自治的限制二者是紧密结合，相互依存的。笔者认为，在当事人意思自治原则发展的现阶段上，有理由明确提出这样一个观点：即对当事人意思自治的限制是“当事人意思自治原则”本身应有的内容；或者更确切地说，“当事人意思自治”作为一项“原则”应当包括两个方面：其一，当事人可以协议选择适用于他们之间合同关系的法律；其二，当事人这种选择法律的自由要受到某种限制。下面对此作些分析论证。

（一）从历史来看，无论在学说上还是在实践上，意思自治与对意思自治的限制总是相伴而生、同时并存的。早在提出“意思自治”学说之时，杜摩林就指出，那些具有强制性的习惯，是不能依当事人的意思而排除其适用的。⒀意大利的孟西尼也曾说过，一国私法在财产及其享有的合同关系中赋予个人的权利，是个人能自由处置的权利。但是，只有在当事人的“自由是无害的范围内”，国家才“应该尊重他的自由，而且国家也没有任何利害关系需要来阻止他们行使这种自由”，但在超出这一范围时，即可援用公共秩序原则加以排除。⒁德国的萨维尼也持有类似的看法。英国的施米托夫在谈到当事人不得通过自由选择来规避原应适用于合同关系的法律时，认为这是“不言而喻的”（self-evident）。⒂在谈到何谓“强制性规则”的问题时，施米托夫又说：“强制性规则是指不能通过选择另一个法律制度而被废除的规则。”⒃这种说法意味着当事人选择法律的自由当然要受到强制性规则的限制。上述权威学者虽分属不同的国度、不同的法系、不同的时代，论及问题的不同侧面，但他们得出的结论却是一致的。这表明，在合同关系法律适用问题上，在允许当事人意思自治的同时，也要对它加以限制，这一直是人们的共识。

在实践上，英国在维他食品公司诉乌纳斯航运公司案中，枢密院除了明确肯定合同当事人有选择法律的自由外，还要求当事人的选择须符合“善意”与“合法”、不违背公共政策等项条件。这里，“自由”及其“条件”二者共同构成了英国关于当事人选法自由原则的内容。值得指出的是，这个案例被视为有关当事人选法自由的“重要原则案例”。⒄意大利是最早以立法形式接受当事人意思自治原则的，体现在其1865年民法典中，这显然与孟西尼的影响直接有关，而孟氏关于当事人的意思自治应受到限制的观点也同样反映在该法典中。1978年《意大利民法典》仍是把两者同时加以规定的。⒅1804年的《拿破仑法典》在总体上接受契约自由原则的同时，也规定了一些限制，最典型的是其第6条：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”到1967年，法国《关于补充民法典中国际私法规范的立法草案》一方面在“总则”中规定：“任何明显与国际关系中所理解的公共秩序不相容的外国法律不得在法国适用”，（第2283条）另一方面又在“适用于债的法律”一章中规定：“国际性契约以及由此产生的债，适用当事人各方所选择的法律。”（第2313条第1款）这项规定已不再是隐含于一般民法的契约自由原则中的笼统规定，而是对合同之债法律适用问题的明确专门的规定了，因而可以视为法国民法典对国际私法中“当事人意思自治原则”的确认。把这两个条款结合起来理解，即意味着当事人可以选择适用于国际性契约关系的法律，但如果所选择的外国法与国际关系中所理解的公共秩序不相容，则不得适用。至于晚近出现的国际私法立法，在关于合同之债法律适用的问题上均一方面采用当事人意思自治，另一方面规定对意思自治的限制，这种做法可以说已经成了普遍的国际实践。只是这种规定有的集中在一个条款中，使人一望便知，如1986年《联邦德国关于改革国际私法的立法》第27条，既规定了合同依当事人选择的法律，也规定了当事人选择的法律不得违背与案件有密切联系的国家的法律的强制规定；有的分散在几个条款中，需要结合起来加以理解，像前述法国立法那样。后一种规定方式是常见的，但却不便于人们把握和运用这一原则。而在前一种规定方式中，也不能简单地以为对意思自治的限制仅限于该条款本身的规定，其他有关条款，尤其是属于“基本原则”性质的条款的规定也应一并加以考虑，如前述德国立法第6条关于公共秩序保留的规定无疑应适用于当事人选择外国法的场合。不过，把当事人意思自治及对它的限制规定在一个条款里，却很直观地证明了这两者不可分割的关系。

（二）在合同关系法律适用问题上，允许当事人选择法律，同时又对当事人的选择加以某种限制，这两者同样符合合同关系的本质和特点，同样来源于社会经济生活的客观要求。首先，合同是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。按照合同法的一般原理，合同成立与否取决于当事人的意志，合同之债的效力来源于当事人的合意。因此，合同实质上是当事人的一致的意思表示，构成合同关系的关键是当事人的意志。是否订立合同，与谁订立合同，订立什么合同，怎么订立合同，以及合同的变更和解除等等，都要由当事人的意思来决定：这就是所谓“契约自由”。依据这种自由，在跨国合同领域，允许当事人选择适用于他们之间合同关系的法律是顺理成章的。可以说，在合同法律适用问题上的“当事人意思自治”，不仅是“契约自由”原则在国际私法领域的特殊体现，而且自始便包含在“契约自由”的理念之中。由当事人协议选择应适用的法律，既是在跨国合同领域对“契约自由”原则的贯彻，也是对合同关系的本质要求的遵从。同时，在合同关系中，无论是为了维持社会经济关系的稳定，还是为了平等地保护双方当事人的正当权益并真正实现其合理期待，都要求各方当事人的意思表示要真实合法，不得因屈服于对方压力而为之，也不得因受蒙骗讹诈而为之，还不得为损害他人、国家和社会的利益而为之。合同关系既是一种法律关系，也是一种社会关系。作为法律关系，当事人在其中既享受权利也承担义务；他们地位平等、各得其利。实行有限制的“意思自治”，可以保障双方机会均等，互利互惠。作为社会关系，合同所引起的各项交易，不仅涉及当事人双方的得失，也会进而影响社会的荣衰和他人的利害。实行有限制的“意思自治”，一方面可以保障当事人的自主权利，另一方面可以保障社会和他人的利益不致受到损害。因此，限制当事人意思自治也是合同关系的本质要求。⒆

再则，合同是商品交换在法律上的表现形式，是适应商品经济的客观需要而出现的。商品经济越发达越繁荣，合同的作用便越重要越普遍。现今，市场经济已成为各国共同的经济发展模式，它要求市场主体在市场经济活动中必须遵循价值规律，适应千变万化的市场情势，因而市场主体的意志自由是十分重要的。另外，市场经济中自由竞争的法则也要求当事人拥有充分的自治权或自主权，这样才有助于在竞争中掌握主动。市场主体的这种自由意志和自主权利表现在跨国合同的法律适用问题上，就是当事人可以选择合同的准据法。而且，市场经济的运作要求完善的市场体系，而这种市场体系则要求统一而完善的市场法律加以规制。然而，在跨国经济交往中，这种统一而完善的市场法制显然是难于形成的。国际条约、国际惯例以及一般法律原则的作用也是有限的。比较现实的办法，是赋予当事人自由选择法律的权利，由当事人来决定他们之间合同关系受何种法律支配。这样，一方面可以在承认各国法律存在差异乃至冲突的情况下解决法律适用问题，满足不同国家或地区间商事交往的需要，在一定程度上达到法律适用的确定性、一致性和可预见性的目标；另一方面，当事人之间通过协商把他们认为最适当的法律用于他们之间的合同关系，解决他们之间出现的交易问题，这不仅可以弥补国际市场法制不健全的缺陷，而且也往往使得在一定领域内较为先进而合理的法律得以适用，从而实现对跨国合同关系的科学有效的调整。人们不会忘记，杜摩林提出当事人意思自治的初衷，正是为了克服当时法国国内法律的不统一状态给法国商业交往和经济发展带来的困难，同时他也希望商人们选择巴黎的习惯法去调整他们之间的合同关系，因为在杜摩林看来，巴黎的习惯法是最先进最完善的。后来，英国学者在对把当事人选择的范围限制在与合同有实际联系的法律的观点提出反对意见时也曾提出，英国的有关国际贸易和海上航运的法律制度是最为发达最为完善的，是有着明显优点的，因此，即使合同与英国没有任何联系，但如果当事人选择了英国法，也应予以承认。⒇这种说法无论其本身是否成立，但却可以说明，通过当事人选择法律可以促使较完善的法律制度适用于合同关系，从而改善国际市场法制不健全的状况。同时，市场经济并不意味着市场主体可以为所欲为，不意味着允许个人主义泛滥。相反，为了维持公平的交易秩序，保障社会整体效益的实现，市场主体追求最大效率的自私的愿望必须受到遏制，市场运行中那些忽视客观经济规律的作用，忽视各个部门的均衡与协调，忽视国家、社会和他人利益的行为必须加以制止和矫正，这样才能保证市场机制的正常运作和健康发展。因此，在市场经济活动中，国家的干预是必要的。在合同关系中，对当事人意思自治加于以某种限制正是国家干预经济生活的一种表现，它可以保证当事人更好地行使自治权。

（三）“原则”作为一个法律范畴有其内在规定性。一项原则的确立应当兼顾问题的各个方面，综合事物的各种特性，这样，才能使原则起到正确的指导和规范作用。因此
，原则的内容不应是单一的，单一便可能有失偏颇；它应该是全面的，全面才可能实现公允。原则本身应当是一个以确定者的价值目标为导向，由相互联系相互制约的要素有机结合而成的，对人们的思想和行为具有指导和规范功能的体系。这样，当人们依照原则认识事物、采取行动的时候，才会不偏不倚，才会被现实所接纳，才会在正常而有序的状态下实现各方面利益的均衡和原则确定者的既定目标；原则才可以成为人们“观察问题，处理问题的准绳”。(21)因此，“当事人意思自治”作为一项原则，也应该包含丰富的内容。在目前，它至少应包含当事人的“选法自由”和对这种自由的“适当限制”两个方面。过去那种把“当事人意思自治原则”仅仅理解为允许当事人自由选择法律的观点是片面的，或者说是人们认识上的历史局限性的表现。它既不符合“原则”的内在规定性，也不符合前已述及的意思自治原则的倡导者和鼓吹者的本意。这种片面的理解，是资本主义自由竞争时期的社会经济状况在人们头脑中的反映。在这种状况之下，人们往往会只注意“自由”的一面，而忽略“限制”的一面。毫无疑问，这种认识会在实践中导致混乱。正是为了避免这种混乱，人们又一再提出要对当事人的选法自由加以限制。其实，只要全面准确地理解当事人意思自治原则，懂得一旦接受这一原则，即意味着当事人一方面可以选择法律，另一方面必须遵守某种限制，那么许多麻烦或混乱便无从产生，即使产生也易于解决。

因此，笔者认为，“当事人意思自治”与“当事人意思自治原则”二者是有区别的，前者只是后者的组成要素，并非其全部。从逻辑上讲，我们可以说“限制当事人意思自治”或“对当事人意思自治的限制”，但不能说“限制当事人意思自治原则”或“对当事人意思自治原则的限制”，因为后一种说法是矛盾的。

这样来理解“当事人意思自治原则”的内涵，不仅全面地把握了这一原则的内容，而且明确了“限制当事人意思自治”这一各国公认的做法的“法律位阶”。一方面，它确定无疑地把对选法自由的限制作为“当事人意思自治原则”的内容，这意味着无论在成文法上还是在判例法上，对当事人意思自治加以适当限制都处于重要的“原则地位”。不遵守这些限制，便是违背了当事人意思自治原则，当事人的行为和合同关系便是非法的和无效的；忽略了这些限制，便有可能导致违背当事人意思自治原则的后果。另一方面，在“当事人意思自治原则”中，“选法自由”和“适当限制”二者不是平位的，而是有主有从的。选法自由是这一原则的重心，也是法律规定或确认这一原则的主要取向；适当限制则是这一原则的“侧翼”，处于辅佐和补充的地位，是法律为当事人选法自由的正当实现而提供的保障。两者有机结合，不仅井然有序，而且相得益彰，从而为适当而合理地调整跨国合同关系，确定合同准据法提供准绳。

（四）自由与限制是一对矛盾的范畴，它们之间既是对立的也是统一的。从任何意义上，我们都不难发现自由与限制之间相反相成的关系。在哲学上，人们研究自由与必然的关系，认为自由要受到作为主体的人对客观事物的认识与驾驭程度的限制。在政治学上，人们研究主体利益与社会秩序的关系，认为自由要受到主体所处的社会秩序的限制。在社会学上，人们研究主体与主体之间相互平等制约的关系，认为自由要受到其他主体享有平等自由的限制。可以说，任何一种自由本身都包含着某种限制。没有限制便无所谓自由；没有限制，“自由”不过是一种任性，或者是一种主观愿望，在现实中是不存在的，更是行不通的，是对理性、正义和进步的否定。在前引康德的论述中，也已揭示了基于平等的天赋权利，每个人的自由与自由之间所存在的相互制约关系。他还说：“如果在某种程度上，行使自由的本身就是自由的妨碍，那么，根据普遍的法则，这是错误的；反对这种做法的强迫或强制，则是正确的，因为这是对自由的妨碍的制止，并且与那种根据普遍法则而存在的自由相一致。于是，根据矛盾的逻辑原则，所有的权利都伴随着一种不言而喻的资格或权限，对实际上可能侵犯权利的任何人施加强制。”(22)黑格尔也曾尖锐地指出：“当我们听说，自由就是指可以为所欲为，我们只能把这种看法认为完全缺乏思想教养，它对于什么是绝对自由的意志、法、伦理等等毫无所知。”(23)

从法律的角度讲，自由是一种权利，限制是一种责任。限制是对自由的制约，又是对自由的保障，它要求个人在行使自由权利时要对他人负责，对社会负责。1789年法国《人权宣言》规定：“自由就是指有权从事一切不损害于他人的行为。因此，个人的自然权利的行使，只以保证社会上其他成员能享有同样的权利为限制。此等限制仅得由法律规定之。”法律在把自由确认为权利的同时，也就确定了各种自由权利的范围，使之有可能在自由的法律通则之下互相协调。正如孟德斯鸠所说：“自由是做法律所许可的一切事情的权利；如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他的人也同样会有这个权利。”(24)为所欲为并不是自由，而是对自由的互相否定。各种自由权利都必须有一个明确的边际，在这个边际所指明的范围之内，权利的主体可以从事他想干的一切事情，别人的干涉是违法的。如果超出这个范围，自由就失去了权利的性质，他的行为就是违法的，因为这时候他必然会损害其他人的合法权益。在契约自由问题上，产生于资本主义经济由自由竞争向垄断过渡时期的《德国民法典》（19年0年）把契约自由表达为“法律范围内的自由”，在契约关系中，当事人的自由权利被限定在法律允许的范围内，并以不违反公平和社会公共利益为条件，一旦发生争执的时候，法院以公平和社会公共利益为尺度重新衡量当事人各方的意愿，并据此作出裁决。同《拿破仑法典》比较起来，《德国民法典》从社会本位的角度对契约自由设置了诸多限制，但是，应当承认，这样规定更符合现代社会的实际，它恰好体现了国家对经济生活的干预。同《拿破仑法典》一样，《德国民法典》关于契约自由原则的规定也是建立在对罗马契约自由思想的继受基础之上的。(25)这表明，对契约自由的限制和契约自由本身也是同出一源的，并且都是由法律来规定的。法律的一个重要功能就是平衡自由与限制二者之间的关系。法律既保障自由，又限制自由，而限制自由最终是为了保障自由。“法律按其真正的含义而言与其说是限制还不如说是指导一个自由而有智慧的人去追求他的正当利益，……所以，不管会引起人们怎样的误解，法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。……这是因为自由意味着不受他人的束缚和强暴，而哪里没有法律，哪里就不能有这种自由。”“人的自由和依照他自己的意志来行动的自由，是以他具有理性为基础的，理性能教导他了解他用以支配自己行动的法律，并使他知道他对自己的自由意志听从到什么程度。”(26)因此，如果说自由是法律所赋予的权利，那么法律也同时界定了自由的科学内涵，这种内涵意味着自由的存在与行使是离不开限制的。

因此，作为私法自治在国际私法上的反映的当事人意思自治，也是由法律赋予当事人的一种权利，也是法律范围内的自由，理所当然地要受法律的规范和制约。我们不能想象，由法律赋予的个人权利会超出法律允许的范围之外去行驶。相反，我们只能认为，法律在设定当事人选法自由这一权利的同时，便成为制约这种自由的一种既存的“金箍”，滥用自由便会招致惩戒。当然，这种规范和制约，也是当事人享有和行使意思自治权利的必要保障。所以，在合同关系法律适用问题上，当事人拥有选法自由，同时这种自由要受到某种限制：这二者同是各国法律规定或确认的“当事人意思自治原则”的题中应有之义。
　　沈贵明 华东政法大学 教授


　　内容提要: 完善证券诉讼立法有助于推动证券管理机制的良性改革，体现对私权应有的尊重，保障投资人的正当权益。证券法对证券诉讼的规范，是证券诉讼特殊性的自然要求。由证券法对证券诉讼的规范，将有利于证券诉讼规则的有效实施，促进证券制度的完善。证券法应当采用分散立法体例对证券诉讼的诉因、诉讼主体资格及取得、证券诉讼时效、相关证券诉讼的方式等事项进行规范。


具有浓重行政管理色彩的现行证券法与证券市场发展不相适应的情况和问题逐渐凸显，越来越不能适应服务实体经济实践的需要。修改证券法的呼声日渐高涨，[1]在 2013 年的中国证券法学研究会年会上，业内人士认为，“当前已经具备启动修订证券法的条件和时机。”。（注：参见上海证券报：《证券法修法时机日渐成熟，完善发行制度等或成重点 》2013 年 04 月 23 日，http：/ /news．xinhuanet．com/finance/2013 － 04 /23 / c_124616704．htm，访问于 2013 年 4 月 26 日。）据悉，证监会系统已成立修法领导小组和工作小组，初步形成了包括十个方面的修改思路，（注：证监会初步形成的修改完善证券法的思路建议包括十个方面：（1）完善证券品种范围规定；（2）完善多层次市场制度；（3）完善证券公开发行制度；（4）完善证券私募发行制度；（5）完善债券市场制度；（6）完善并购重组制度；（7）完善退市制度；（8）完善证券无纸化制度；（9）完善民事赔偿制度；（10）完善监管执法制度。参见上海证券报：《证券法修改思路建议初步形成 已成立修法小组》2013 年 04月 23 日，http：/ /bbs．hexun．com/stock/post_5_5636935_1_d．html，访问于 2013 年 4 月 26 日。）其中包括“完善民事赔偿制度”，这无疑要求证券诉讼制度的建设必须匹配跟进。其实，我们认为，证券诉讼制度的建设，不仅对于完善证券实务中的民事赔偿制度具有决定性的意义，而且对构建符合市场经济本质要求的证券市场管理机制都将起到巨大的促进作用。我们主张，在证券法修改中纠正“重行轻民”指导思想，充分重视对证券诉讼的规范。证券诉讼制度是证券制度的重要组成部分，证券诉讼制度的完善是证券制度完善的重要标志。然而，证券诉讼本质上属于民事诉讼，那么，证券法为什么要对证券诉讼进行规范，应当对哪些内容进行规范，如何介入，坚持何种标准，就成为证券立法亟待解决的重大问题。

一、证券法对证券诉讼的规范，是完善证券管理制度的需要

现行证券法奉行“大行政主义”理念，这一理念不仅全面体现在证券的发行和交易、相关主体体系的构建和管理等各个方面，还集中表现在对证券违法行为的法律责任规定方面。与其他法律一样，我国《证券法》第 11 章专章规定了法律责任，对证券违法行为虽然也规定了民事责任、行政责任和刑事责任三大类责任形式，但是，在该章的48 个条文中，除第 231 条的刑事责任的承担和第232 条民事赔偿优先的规定外，其他 46 个条文均为行政责任方面的规定。（注：我国《证券法》第 190 条、第 191 条、第 210 条和第 214 条虽对民事责任也有所涉及，但主要是关于行政责任的规定。）与众多的行政责任规范相对应的是几乎涵盖所有证券活动的行政管理或行政监管以及行政执法权和准司法权。与此形成鲜明对照的是，在整部证券法中有关民事责任的规定仅有 10 条，（注：我国《证券法》涉及民事赔偿责任的条文有：第 69 条、第 76 条、第77 条、第79 条，第171 条、第173 条、第190 条、第191 条、第210 条和第 214 条。）关于民事证券诉讼除了第 47条有关股东代表诉讼的规定外，几乎难寻踪迹。2001 年 9 月 21 日最高人民法院《关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》关闭了民事证券诉讼的通道；虽然，2003 年 2 月 1 日实施的最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》打开了证券诉讼之门，但是该规定不仅对能进门诉讼的涉证券民事赔偿案件的种类进行了限制，而且还对能进行证券诉讼的案件设置了以“行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书”为依据的前提条件，极大地限制了证券诉讼作用的发挥。现行证券制度过于关注行政责任，行政责任优先，使民事责任被弱化、虚置，证券诉讼制度应有的投资者保护功能难以有效发挥，市场的力量不能充分释放，市场自我矫正的功能受到极大压制。其后果一方面是行政管制过多，影响到市场的正常发展；另一方面是欺诈违法行为在我国证券市场的轮番上演和投资者的任人宰割。究其原因，乃证券管理理念的错位，证券诉讼制度的缺失。故此，在证券法中对证券诉讼予以规范，树立公私协同的管理理念，强化私人执行的投资者保护理念，就成为完善我国证券管理制度的客观需要。

（一）加强证券法对证券诉讼的规范，有助于推动证券管理机制的良性改革

与证券监督管理机构的行政监管这种“公共执行”机制相对应，通过证券诉讼实现损害赔偿的机制在国外被形象地称为“私人执行”。证券诉讼这种私人执行机制能够赋予市场参与者更多的救济机会，减少公共执行不足所导致的法律禁止的行为得不到惩罚、损失得不到补偿的问题。为支撑规范证券公开发行和获准在有组织市场交易的监管框架，英国法律运用了公共执行和私人执行并行不悖的混合策略。这种把监管机构干预以确定证券发行规制与投资者对这些规制的私人执行相结合的策略，有利于保护投资者，有利于证券市场的发展。

在我国“重行政、轻司法”的国家治理的传统背景影响下，我国证券法具有明显“重行轻民”的思想倾向，这种思想倾向目前已经严重制约了我国证券管理制度的发展。证券市场作为市场的一部分，应当尊重市场在资源配置中的基础性作用，对于证券市场中的欺诈行为，应首先通过市场自身来予以校正，只有在市场自身难以校正时，才可引入政府这一外部之手进行干预。市场经济的发展固然离不开国家的宏观调控和行政监管，但行政监管应当仅限于市场失灵的地方，并非越多越好，因为行政监管自身也存在诸如监管成本高昂、政策考虑过多、容易诱发权力寻租等监管弊端。基于经济人假设理论，在证券法中赋予投资者直接提起证券诉讼的权利，则不会产生这样的问题。因为在证券违法行为中，投资者是证券违法行为的直接受害者，出于对自身利益的维护，投资者最具追究违法者民事赔偿责任的内在动力。数额巨大的赔偿责任不仅可以对违法者进行有效制裁，而且对潜在违法行为产生巨大震慑，进而可以有效防范证券违法行为的发生。这样，证券诉讼这种私人执行方式就内化为市场矫正、防范违法行为的内生力量。

证券法本质上属于私法，在证券法中对证券民事责任及其责任追究制度进行全面规定，具有防止公权过度干预的功能。相较于行政监管，投资者出于对自己利益的关注，具有更充足的内在动力去发现证券违法违规行为并追究其民事法律责任。这样既可有效追究违法者的民事责任，提高其违法成本进而产生有效震慑，也可在某种程度上对监管机构产生监督和约束，使其更加积极主动地进行行政监管，提高监管效率。此外，具有公开性的证券诉讼发动，意味着把股市弊案推到阳光之下，不会存在证券监管中可能有的暗箱操作和公权力与私利交换的问题。[2]虽然我国目前尚未发生因证券发行中的虚假陈述而追究核准机构（证监会）的民事责任的案例，但若发行中的虚假陈述证券监督管理机关未发现而投资者先发现并提起诉讼，证券监督管理机关必然遭受社会舆论的质疑乃至信任危机。这种外在的压力必然会对行政监管产生巨大的督促作用。

即使是在证券监管机构相对有力的美国，其最高法院在 40 年前就曾指出，证券领域的私人执法活动是美国证券监督管理机构监管工作的必要补充。[3]事实证明，以索赔为目的的私人诉讼，可以为立法者所用，从而发挥提高公司治理水平和维护证券市场秩序的社会功能。[4]如果私人执行的理念得以充分贯彻并以此构建证券诉讼制度的话，证券诉讼制度还可大大减少具有更强干预性的事前行政监管的使用。强力国家介入背景下的公共执行，特别是事前的行政监管制度往往掺杂着诸多不必要的管制，管制制约证券创新，而创新则是证券市场之命脉所在。证券诉讼这种私人执行机制的建立可以有效减少事前行政管制的过多介入，这样就与“放松管制，加强监管”的现代证券市场管理理念相契合，进而有助于推动我国证券管理机制的良性改革。

（二）加强证券法对证券诉讼的规范，有助于体现对私权应有的尊重，保障投资人的正当权益

投资者是证券市场存续和发展的基础，投资者保护方面的法律制度是否健全，是一个国家资本市场能否稳定和保持繁荣的重要基础。[5]

虚假陈述、内幕交易等违法行为首先侵犯的是投资者的民事财产权利，这种财产权利属于私权的范畴。私权的诸多权能的行使属于权利人意思自治的范畴，投资者权利受侵害后，是否要求侵权人赔偿，是否提起诉讼追求其民事责任，属于私法自治的范畴，公权力对此不应越俎代庖。在证券法中规定投资者直接提起证券诉讼的权利，是对私权的尊重和重视。法谚有语：无救济则无权利。若投资者的私权受害后难以获得有效的司法救济，其享有的私权最终只能沦落为漂亮的摆设而已。此外，我国现行证券诉讼制度以生效的行政处罚决定或刑事裁判文书为起诉前提的做法，难以体现对投资者的公平保护。根据我国《证券法》第232 条的规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金，其财产不足以同时支付时，先承担民事赔偿责任。此即民事赔偿优先原则，该原则设置的目的在于对私权主体的公平保护，以防“国家与民争利”。在实践中，许多证券违法案件在执行了行政处罚和刑事处罚后，已无剩余财产可执行民事处罚，未能体现所谓的“公权行使不能侵犯私权”的法理精神。[6]故此，在证券法中规定投资者直接诉讼权，可以体现公平，防止“国家与民争利”。

就投资者保护而言，在证券法中规定证券诉讼还具有如下功能：一是，证券实体法的赋权功能。在证券法中明确规定受害的投资者有权对侵权人提起诉讼，赋予其直接诉讼权，这样既与民商法确认和保护私权的现代法治理念吻合，也可以充分调动投资者维权的动力，进而对违法行为产生有效制裁和震慑。正如有学者所言，法以主观法的方式赋予公民受到保护的可诉法律地位。法律赋予个人权利并使他们知道，在法律制度的范围内他们享有什么权利。被有效地赋予和保障的权利使公民之间的行为以及公民与国家之间的关系可以预见，这样，法创造安定性。[7]在证券法中规定证券诉讼所产生的权利宣示作用，使得对投资者的保护不仅仅局限于诉讼这种事后救济模式，某种程度上还具有事前约束、震慑的功效。二是，明晰证券诉讼的权利依据。诉讼程序是实体权利有效实现的可靠保障，在证券法中规定证券诉讼制度，赋予投资者起诉权，可以为实体权利的维护提供明确的法律依据。投资者无需通过复杂的理论推演就可直接提起诉讼，大大降低了维权成本，与保护投资者的证券法功能相吻合。

二、证券诉讼应由证券法规范的法理分析

由于证券诉讼在法律属性上属于诉讼法的范畴，那么为什么还需要由证券法加以规范呢？我们认为，证券法对证券诉讼的规范之所以必要，主要是以下三个方面的原因。

（一）证券法规范的证券诉讼内容具有独特性

证券法规范的证券诉讼内容所具有的独特性，源于证券诉讼的特殊性。证券诉讼作为一种新型民事诉讼具有不同于一般民事诉讼的特殊性：（1）诉讼标的物的特殊性。证券作为一种信息商品，没有普通商品那么直观，其质量的判断依赖于特定的信息。（2）诉讼标的的复杂性。在证券民事诉讼中，诉讼标的较为复杂，除了原被告间由于被告的违法行为所产生的体现私人利益的证券所设定的财产权益、证券市场的风险损益外，还包括体现公共利益的国家金融秩序，在证券民事诉讼中充分体现了这两种利益的相互交叉和融合。[8]（3）原告人数众多，比较分散，具有集团性和扩散性。证券诉讼中的原告方大多是势单力薄、经济实力有限的中小投资者，且通常情况下人数分散、众多，容易形成大规模侵权诉讼。（4）被告及案件事实的同一性。（5）诉因的多元性。证券诉讼的诉因主要有虚假陈述、内幕交易、操纵市场、欺诈客户等。在美国，法律禁止的证券交易行为都可依据默示诉权理论成为证券诉讼的诉因。（6）纠纷处理的专业性。证券案件专业性强，通常比较复杂，纠纷的处理往往依赖于专业证券知识的有力支撑。

证券诉讼的特殊性决定了对其进行调整的法律规则的特有性。证券诉讼作为民事诉讼的一种，当然适用民事诉讼法关于民事诉讼的一般规则，如受理、审理、执行规则等，但其自身特殊性决定了民事诉讼法的一般规则并不能对其予以直接套用。也就是说，证券诉讼需要法律为其配置不同于一般民事诉讼的特殊规则，民事诉讼法难以为其提供充足的制度供给，以解决证券纠纷为主要目的的证券诉讼就必然需要其他法律为其提供制度供给。证券法担当了这一重任。因为，证券诉讼以证券发行和证券交易中产生的证券纠纷为调整对象，而证券法亦以证券发行、证券交易及证券监管为调整对象，调整对象的交叉和关联，使得证券法契合了证券诉讼特殊性的规则需求。譬如，证券法所禁止的证券交易行为正是证券诉讼的诉因，证券法规定的证券侵权责任的归责原则给证券诉讼的举证责任的分配提供了直接的指引。此外，证券诉讼规则的程序性，决定其只能放置于具有程序法特征的法律中，而证券法同其他商事法律一样，具有实体法和程序法的双重属性。具有程序法特性的证券法为证券诉讼规则的植入提供了融洽的制度空间。可见，由调整证券诉讼的对象（即证券发行与交易）的证券法来规定证券诉讼是最合适、最恰当的立法选择。

就证券诉讼规则而言，证券法与民事诉讼法是特别法与一般法的关系。为了构建科学合理的立法体系，证券诉讼的制度设计及内容构造应当符合这一基本关系。具体而言，民事诉讼法应当规定的是与一般诉讼相关的内容，其规范不仅能适用于证券诉讼，也能适用于其他诉讼。至于那些虽可适用于证券诉讼，但在一定范围内亦可适用于其他诉讼的规则，应当由民事诉讼法予以规定。证券法要规定的仅仅是适用于证券诉讼的特殊规则，换言之，证券法所涉及的诉讼规则应当为证券诉讼所特有。凡是证券诉讼特有，其他法律难以容纳的，就应当由证券法予以规定。

由于证券诉讼的诉因、原被告的诉讼主体资格、举证责任、诉讼时效等内容都在证券法中予以规定，证券诉讼的立法体系由此得以建立，再加上证券法自身所追求的规范证券发行与交易以及保护投资者利益的立法宗旨的规整，证券诉讼所具有的打击证券违法行为、保护投资者的制度功能得到了最大彰显，进而证券诉讼制度所追求的立法目的相应得以实现。

（二）证券诉讼特别规则需要证券法原理的支撑

首先，证券诉讼特殊性根源于证券法的原理与制度构建需要。证券法的基本原理就是通过公开的手段去达到保护投资者的目的。[9]证券作为一种不同于普通商品的信息产品，其质量及价格的判断依赖于与其有关的特定信息。投资者正是依据这些信息进行投资判断。出于对投资者的保护，各国证券法均规定了上市公司等主体的强制性信息披露义务，公开成为证券法的核心和灵魂。然而，与公开理念背道而驰的证券欺诈行为充斥着整个证券市场，打击证券违法行为就成为证券法的一个重要任务。证券的特殊性和证券市场的复杂性决定对违法行为的打击和惩处须依赖于特殊的制度规则。譬如，在以电脑集合竞价与连续竞价为主要交易方式的证券市场，要确定直接发生交易的双方并进而证明投资者的损失由违法行为造成是非常困难的。也正因为如此，美国第二巡回法院在 Wilson v Comtech Telecomm Corp．一案中根据同期交易规则裁判内幕交易证券诉讼案件。（注：48 F 2d 88 （2d Cir ，1981）．）根据同期交易规则，原告范围不限于与内幕交易人具有合同相对性的投资者，而是包括所有在内幕交易人进行交易同时，与内幕交易的相反方向进行交易的投资者，不论他们的交易方是否就是内幕交易人。这种推定的原告诉讼主体资格的确定规则根源于证券法的集中竞价交易原理及投资者保护制度的特别需要。

其次，相关证券诉讼事项由证券法规范，有利于体现证券诉讼规则的原理所在。一项制度的设计不能脱离其规范对象自身的特殊原理与客观需求，证券诉讼制度也不例外。民事诉讼的直接目的在于解决民事纠纷，而民事纠纷的内容是对民事权利义务的争议。[10]证券诉讼作为民事诉讼的一种，也以证券民商事权利义务争议的解决为直接目的，而证券民商事权利义务的确定需要证券发行与证券交易以及信息披露等证券法原理的支撑。证券诉讼的诉因之所以多元化，其根本原因在于证券市场中违背证券法信息公开原理的欺诈行为的多样性，出于对违法行为的打击进而确保证券法公开原理的贯彻，证券诉讼的诉因当然出现多元化的设计。可见，在证券法中规定证券诉讼，有利于明晰证券诉讼规则的原理所在，进而确保证券诉讼制度规则设计的科学性和合理性。