中华人民共和国卫生部和坦桑尼亚联合共和国卫生及住房部关于中国派遣医疗队赴坦桑尼亚工作的议定书

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摘要：优先购买权制度具有其独特的价值功能，已经被世界各国所普遍得认同和遵循，我国目前对于优先购买权制度的立法尚未系统化，只是在《民法通则》、《物权法》、《合同法》、《公司法》、《合伙企业法》等若干民事单行法中零散得做了简单的规定，在理论层面并不确定性也不完善性，导致在司法实践中难以具体操作，本文将主要基于共有人优先权制度中的按份共有人的优先购买权制度对其价值取向、性质、以及具体适用中存在的若干问题加以阐述自己的一点看法。
关键词：共有；优先购买权；不动产；承租人

一、 我国按份共有人优先购买权制度的立法概况
共有人优先购买权，指共有人有偿转让其共有份额时，或者原共有人转让已经分割的共有部分时，其他共有人或者原共有人所享有的在同等条件下优先于其他人购买转让份额的权利。常说的共有人优先权指的是按份共有人的优先购买权。仅适用于按份共有人向共有人之外的人转让其份额(应有部分)的场合,但不适用于建筑物区分所有权制度中的共有领域[1]。《物权法》第101条规定：“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。”可见， 1987年的《民法通则》与07年的《物权法》对于按份共有人优先购买权的规定基本是一致的，没有任何实质性变化，依然十分简略，例如对优先购买权行使的合理期限、同等条件的界定以及共有人内部优先权的冲突等问题都没有做出明确规定。
二、 按份共有人优先购买权的性质
以王泽鉴为代表的大多数学者认为，当优先购买权人满足了共有人出卖自己份额，具有“同等条件”，且没有合同约定时，优先购买权人在附加上述条件情形下可以完全排除出卖人与第三人签订合同的可能，因此认为其为一种附条件的形成权。还有以王利明为代表的少数学者坚持，按份共有优先购买权不是形成权，因为该权利只是在某一共有人要出卖其份额时其他共有人较之有关系以外的第三人有优先购买的权利，而不是直接使法律关系发生变动，直接与出卖人形成买卖关系[2]。
笔者认为，我国的按份共有人优先购买权应该是一种请求权，传统意义上的形成权只需一方意思表示即可达到法律关系变动的目的。而按份共有优先权人只有在其他共有人出卖自己的份额，并在同等条件下才享有优先购买权，其不一定导致买卖合同的形成，必须经由出卖人同意方可实现权利，法院即使支持原告胜诉，无法予以强制执行，出卖一方的共有人完全可以放弃出卖意向，导致优先权人的权利成为永远的期待性权利。因而从解释论的角度来看，目前的司法实践是无法直接形成立法论意义上优先权的法律结果的，综上，笔者认为所谓形成权意义上的按份共有人优先权只是一种立法意义上学者提倡的应然的优先权，而司法实践中的既存的实际上是一种请求权。
三、按份共有人优先购买权的实现
(一)如何确定行使时间
关于按份共有人优先购买权的行使期间法律没有明确规定，以德国为代表的大陆法系的传统民法理论认为：出卖人在于第三人签订交易合同之后，应当将此合同的交易条件告知于有资格优先购买的共有人，按照这个理论，出卖人优先购买权的行使是以交易合同签订为前提的，只有在优先购买权人没有行使优先购买权的情形下，交易合同才能生效。
笔者认为，优先购买权是同等条件下成立合同并优先实现合同债权的权利，出卖人与第三人买卖合同不成立，没有确定的合同条款，则不存在同等条件，优先购买权便没有成立基础。所以优先购买权只在出卖人与第三人成立买卖合同时才产生，只有自此时起权利人才能行使权利。因此有必要对于按份共有人优先购买权的行使规定一定的行使期间，国外立法例往往是规定一定的除斥期间（大多为两到三个月），在此期间内优先购买权不行使即告消灭，对此我国在后续司法实践中也应当规定一定的行使期限。
（二）如何解释同等条件
笔者认为，同等条件不一定就是完全相同条件。即便优先购买人在同等条件下愿意购买，也必须要与出卖人就合同的内容进一步的具体协商。这种观点也是学界共识，即相对等同说。
首先，同等条件最主要的是价格条件，优先购买权人愿意支付的价格与其他购买人开出的价格相同；其次，适当考虑其他条件。包括数量、支付方式、交易时间等合同主要条款的要求。如时间条件，出卖人对其他购买人的要求是即时付款，优先购买权人不得用一定期限内分期付款要求行使优先购买权。《德国民法典》第509条规定，“如果出卖人不准许第三人延期付款，则先买权人除非为出卖人提供了充分而适当的担保，否则不得请求延期付款。”又如，支付方式。出卖人要求其他购买人用现金付款，优先购买权人不得用转让的汇票来付款。等等。可见，其他条件不应当对出卖人有明显的不利因素，其他交易条件只要没有从根本上影响到出卖人的利益，出卖人就不能以此作非同等条件而对抗优先购买权人[3]。当然，在诉讼中，法官根据案情，有自由裁量的余地。
四、按份共有人优先购买权的冲突问题
根据物权法101 条的规定，共有人优先购买权行使的对象是其他按份共有人欲出让的共有财产的财产份额，因此只有在共有人出让其共有财产份额时，才存在所谓的优先购买权的问题，这是按份共有人优先购买权和其他优先购买权的主要区别。按照这一见解，如果共有人不出卖财产份额而只是出卖共有财产，应根据《物权法》第97条的规定，按照共有人约定的规则进行处分，如果没有约定，需经占份额三分之二以上的按份共有人同意之后方可出卖。无论如何，在只出卖共有财产的情况下，不存在按份共有人的优先购买权。其主要原因在于共有财产的出让在法律性质上不同于财产份额的出让，出让共有财产后，按份共有人可以就出让所得的金钱或财产，按各自份额进行分割或共有，并不会影响到按份共有人的利益。
另外，最高人民法院第92条规定:“共同共有财产分割后,一个或者数个原共有人出卖自己分得的财产时,如果出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用 ,其他原共有人主张优先购买权的,应当予以支持。上述92条的规定不同于《物权法》第101条规定的共有人的优先购买权,而是某个或某些原共同共有人，即现在的各个单独所有权人于共同共有关系消灭后,对其他原共有人分得的“属于一个整体或者配套使用 ”的原共同共有物的优先购买权。
（一）共有份额转让时，其他按份共有人之间的优先权效力问题
在按份共有人转让其份额时,两个或两个以上的其他共有人均主张优先购买权，此时优先购买权如何处置？以王利明先生为代表的部分学者认为，这种情况下，可以由转让一方的共有人单方自由选择受转让人。但是这种处置方式，很难做到公平公正，没有合理的可操作性，争议较大。国外立法例和司法实践中很少有上述类似规定，大部分国家的司法实践是在尊重当事人意思自治的基础上，按照共有人份额比例为基础来分配优先购买权的[4]。《法国民法典》第815条14副条规定：如果有多个按份共有人行使优先购买权，视他们在共有财产中所占的份额比例，共同取得拟出卖的财产，有相反约定的除外。实际上我国现行法已经有了类似的规定，比如我国公司法第72条第3款后段关于“两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例；协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权”的规定处理,即该数个共有人按各自在共有物中所占的比例取得转让的份额应有部分。这样,可维持各个共有人对共有物的比例关系不变,此种规定在形式上较为公平。在物权法后续法规制定中不妨予以借鉴。
（二）共有人的优先购买权和承租人的优先购买权的竞合问题
我国《合同法》第230条和《民通意见》第118条对于承租人的优先购买权做出了相关规定。部分学者认为，承租人优先权的设立是多此一举，完全没有必要，认为“买卖不破租赁”已经足以保护承租人权益[5]。其实不然，承租人优先权的设立主旨是为稳定一种以债权为纽带所形成的有期限的物的利用关系，以达到保护承租人稳定利用租赁物的目的，其主要是用于对抗租赁关系之外的第三人的介入。而共有人优先权的设立主旨则是为了简化和稳定共有关系，防止外部介入导致共有关系复杂化，维护财产秩序，提高资源利用率，二者在设立主旨上其实是没有冲突的。也有学者认为，按份共有人的优先权跟承租人优先购买权是不可能产生冲突的，理由主要是因为按份共有人优先权的客体是份额，而承租人优先购买权的客体是标的物整体，二者在法律性质上是不同的，共有人优先权是一种基于物权上的共有关系产生的，而承租人优先权的权利基础仅仅是一纸债权合同，因此，综合考量起来应该倾向于共有人的优先购买权。
笔者认为，上述两种观点是一刀切，把问题绝对化的表现。对于共有人优先权和承租人优先权的关系，应该辩证得区分看待：
1.按份共有人优先购买权单独存在
共有人只是转让自己的部分份额，而不是共有物的整体转让，此时承租人没有优先购买权，因为根据《合同法》230条和《民通意见》118条的规定，承租人只能对共有物整体享有优先权，而且在部分份额的转让过程中并不会对承租人利益造成损害，因此没有必要赋予承租人额外的优先购买权的必要。
2.按份共有人优先购买权和承租人优先购买权同时存在
在共有物整体作价补偿分割，转归于其中某一共有人的情况下，实质上导致了共有物的整体转让，此时既符合了按份共有人优先购买权的产生要件，又满足了承租人优先购买权的要件，必然导致了两种法定优先权的竞合。
笔者认为，在此条件下，应该倾向于保护共有人优先购买权的利益，首先，即使共有物整体转移于共有人，并不会导致承租人既得利益的受损，承租人依然可以继续租赁使用，即“买卖不破租赁”规则；而如果倾向于保护承租人一方，则会导致共有人一方所有权的丧失，直接涉及到共有人的切身利益。不利于维护简单稳定的共有关系，违背了基本设立主旨。

宁夏回族自治区人民政府


宁夏回族自治区有限空间作业安全生产监督管理办法

（2012年12月3日宁夏回族自治区人民政府第126次常务会议审议通过 2012年12月3日宁夏回族自治区人民政府令第50号公布 自2013年2月1日起施行）




第一章 总则

第一条 为了加强对有限空间作业的监督管理，切实保护从业人员的生命安全，根据《中华人民共和国安全生产法》、《宁夏回族自治区安全生产条例》等法律、法规的规定，结合本自治区实际，制定本办法。

第二条 在自治区行政区域内从事有限空间作业的生产经营单位的安全生产及其监督管理活动，适用本办法。

第三条 本办法所称有限空间，是指封闭或者部分封闭，与外界相对隔离，进出口受到限制，未被设计为固定工作场所，自然通风不良，易形成有毒有害、易燃易爆物质积聚或者氧含量不足的空间，包括化粪池（井）、沼气池、粪井、废弃水井、下水道等。

第四条 县级以上人民政府安全生产监督管理部门对本行政区域内的有限空间作业实施综合监督管理。

经济和信息化、住房城乡建设、农牧等主管部门应当按照各自职责，在其职责范围内对有限空间作业实施监督管理。

第五条 生产经营单位是有限空间安全生产的责任主体，依法履行有限空间安全生产主体责任。

第六条 县级以上人民政府安全生产监督管理等有关部门应当加强对有限空间作业安全的宣传教育，帮助社会公众了解有限空间作业的安全知识。

第二章 有限空间作业安全规范

第七条 生产经营单位进行有限空间作业前，应当由本单位负责安全生产的负责人进行审查；未经审查批准，任何人不得进行有限空间作业。

第八条 生产经营单位实施有限空间作业前应当明确作业现场的负责人、监护人和作业人，不得在没有监护人的情况下实施作业。

第九条 作业现场的负责人、监护人和作业人对作业安全各自承担下列职责：

（一）负责人应当确认作业人、监护人、作业环境、作业程序、防护设施、应急救援等作业安全事项是否符合要求，并应当及时掌握作业情况变化，当作业情况不符合要求时必须终止作业，发生紧急情况时必须立即组织救援。

（二）监护人应当对进入、离开有限空间的作业人员进行登记，确保下班时全员撤离；监督检查作业人员防护用品的配备及正确使用情况；监督作业人员定时出外换气；作业期间与作业人员进行有效信息沟通，保证持续监护；发生紧急情况时必须及时发出撤离警告并实施紧急救援。

（三）作业人应当遵守操作规程，正确使用安全设施与个人防护用品，与监护人就作业、报警、撤离等信息进行有效沟通，定时外出换气，服从监护人管理。

第十条 实施有限空间作业前，生产经营单位应当根据作业现场和周边环境情况，检测分析有限空间不同高度（深度）、不同部位可能存在的有毒有害因素，并根据检测结果组织相关部门进行评估，制定消除、控制危害的方案，确保整个作业期间处于安全状态。

第十一条 检测人员应当依据国家和自治区相关标准对作业环境的氧浓度值、有毒气体浓度值、可燃气体浓度值、粉尘浓度值等指标进行检测。

实施检测时，检测人员应当处于安全环境，并做好检测时间、地点、气体种类和检测浓度等记录，检测结果应当及时通知或者抄报作业现场的负责人、监护人、作业人。

第十二条 评估人员应当依据国家和自治区相关标准，对作业环境的危害因素进行评估，并据此制定消除、控制危害的方案。

第十三条 生产经营单位在有限空间作业前和作业过程中，应当采取强制性持续通风措施，保持空气流通，降低作业危险。

严禁用氧含量高于23.5%的空气或者纯氧进行通风换气。

第十四条 生产经营单位应当在有限空间进入点设置醒目的警示标志，防止未经许可人员进入作业现场。

第十五条 生产经营单位应当制定有限空间作业安全生产应急救援预案，明确救援人员及职责，落实救援设备器材，并定期进行预案演练，提高对突发事件的应急处置能力。

有限空间作业发生事故时，监护人以及其他在场人员应当及时报警，救援人员应当做好自身防护，正确配备和使用合格的呼吸器具、救援器材，以免事故扩大。

第十六条 有限空间作业发生事故后，生产经营单位应当按照国家和自治区有关规定，及时向所在地县级以上人民政府、安全生产监督管理部门和有关行业主管部门报告。

第三章 有限空间作业安全管理

第十七条 生产经营单位进行有限空间作业，应当具备下列条件：

（一）有健全的安全管理制度和操作规程；

（二）有依法设置和配备的安全生产管理机构、安全生产管理人员；

（三）安全生产投入符合安全生产要求；

（四）具备安全生产防治技术（含检测技术）和应急救援能力；

（五）为从业人员配备符合国家标准或者行业标准的劳动防护用品；

（六）法律、法规、规章和国家标准或者行业标准规定的其他安全生产条件。

具备条件的市政、通讯、危险化学品、医药、化工、冶金、轻工等有限空间作业集中的生产经营单位，应当成立从事有限空间作业的专业施工队伍。

第十八条 生产经营单位不具备有限空间作业的安全条件时，不得自行组织施工作业，应当委托具备相应条件的单位进行。

生产经营单位委托承包单位进行有限空间作业时，应当严格承包管理，规范承包行为，不得将工程发包给不具备安全生产条件的单位和个人。

第十九条 生产经营单位将有限空间作业发包时，应当与承包单位签订专门的安全生产管理协议，或者在承包合同中约定各自的安全生产管理职责。存在多个承包单位时，生产经营单位应当对承包单位的安全生产工作进行统一协调、管理。

承包单位应当严格遵守安全协议，遵守各项操作规程，严禁违章指挥、违章作业。

第二十条 多个生产经营单位同时进入同一有限空间作业的，各生产经营单位应当协调作业程序，保证一方作业不会对其他作业者的安全构成威胁。禁止同时进行互相冲突的交叉作业，避免事故发生。

第二十一条 生产经营单位应当对有限空间作业现场的负责人、监护人和作业人开展安全教育培训。

生产经营单位没有条件开展培训的，应当委托具有资质的培训机构开展培训工作。

培训从事有限空间作业人员的机构，依照国家和自治区有关规定进行管理。

第二十二条 除国家法律、法规已经纳入特种作业人员管理的人员外，凡从事化粪池（井）、沼气池、粪井、废弃水井、下水道及其附属构筑物（含污水井、雨水井、提升井、闸井、集水池等）运行、保养、维修、清理等地下有限空间作业活动的现场作业人员和监护人员，应当经过安全技术培训取得特种作业操作资格证书方可上岗作业。

第二十三条 进行有限空间作业的生产经营单位应当按照国家有关规定，定期组织本单位有限空间作业人员进行职业性体检。

患有癫痫、肺结核、肺气肿、肺心病及其他有限空间作业禁忌症者不得从事有限空间作业。

第二十四条 进行有限空间作业的生产经营单位应当配备隔离式呼吸保护器具、应急通讯报警器材、现场快速检测设备、大功率强制通风设备、金属切割设备、应急照明设备、安全绳、救生索、安全梯等装备。呼吸防护用品应当符合国家和自治区有关标准。

防护装备以及应急救援装备应当妥善保管，并定期检验、维护、更换，以保证装备正常使用。

第四章　罚则

第二十五条 生产经营单位进行有限空间作业，违反本办法规定，有下列情形之一的，由所在地县级以上人民政府安全生产监督管理部门给予警告，可以并处五千元以上一万元以下的罚款：

（一） 未建立并实施有限空间作业审批制度的；

（二）未在作业前进行危害因素检测检验和评估的；

（三）未在作业前对作业场所进行通风换气的。

第二十六条 生产经营单位进行有限空间作业，违反本办法规定，有下列行为之一的，由所在地县级以上人民政府安全生产监督管理部门责令限期改正；逾期未改正的，责令停产停业整顿，可以并处五千元以上二万元以下的罚款：

（一）未按照规定设置安全生产管理机构或者配备安全生产管理人员的；

（二）未按照规定对有限空间作业的从业人员进行安全生产教育和培训的；

（三）特种作业人员未取得资格证书而上岗作业的。

第二十七条 生产经营单位进行有限空间作业，违反本办法规定，有下列行为之一的，由所在地县级以上人民政府安全生产监督管理部门责令限期改正；逾期未改正的，按照《中华人民共和国安全生产法》、《宁夏回族自治区安全生产条例》等有关法律、法规的规定进行处罚：

（一）安全生产投入不足致使不具备安全生产条件的；

（二）未按照规定为从业人员提供符合国家标准或者行业标准的劳动防护用品的；

（三）将有限空间作业发包给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的；

（四）两个以上生产经营单位在同一作业区域内进行可能危及对方安全生产的生产经营活动时，未签订安全生产管理协议或者未指定专职安全生产管理人员进行安全检查与协调的；

（五）未取得相关培训资质的生产经营单位，擅自从事有限空间特种作业人员培训活动的；

（六）未制定有限空间作业应急救援预案并定期进行预案演练的；

（七）发生事故后未按照国家和自治区有关规定及时报告的。

第二十八条 违反本办法规定，负有安全生产监督管理职责部门的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第二十九条 当事人对行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

当事人逾期不申请行政复议又不提起行政诉讼，也不履行处罚决定的，由做出处罚决定的安全生产监督管理部门申请人民法院强制执行。

第五章 附则

第三十条 本办法自2013年2月1日起施行。