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河南省人民代表大会常务委员会关于批准《郑州市企业集体合同条例》的决议

作者:法律资料网 时间:2024-07-19 22:51:12  浏览:9949   来源:法律资料网
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河南省人民代表大会常务委员会关于批准《郑州市企业集体合同条例》的决议

河南省人大常委会


河南省人民代表大会常务委员会关于批准《郑州市企业集体合同条例》的决议
河南省人民代表大会常务委员会


(1997年9月28日河南省第八届人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过)

决议
河南省第八届人民代表大会常务委员会第二十八次会议审议了郑州市人民代表大会常务委员会制定的《郑州市企业集体合同条例》。会议决定,批准《郑州市企业集体合同条例》,由郑州市人民代表大会常务委员会公布,自1997年11月1日起施行。

郑州市企业集体合同条例

(1997年6月25日郑州市第十届人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过1997年9月28日河南省第八届人民代表大会常务委员会第二十八次会议批准)

第—章 总 则
第—条 为建立和谐稳定的劳动关系,维护职工和企业的合法权益,促进企业发展,根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国工会法》,结合本市实际,制定本条例。
第二条 本条例适用于本市行政区域内的各类企业。
第三条 集体合同是企业职工一方与企业就劳动条件、劳助报酬等事项通过平等协商订立的书面协议。
第四条 在企业中依法推行平等协商签订集体合同制度。
依法签订的集体合同对企业和企业全体职工具有约束力。
第五条 签订集体合同应当符合法律、法规的规定,遵循平等合作、协商一致的原则。
第六条 企业与职工签订的劳动合同所规定的劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同的规定。企业的规章制度不得与集体合同的规定相抵触。
第七条 县级以上人民政府劳动行政部门对集体合同的签订、履行进行监督管理。
上级工会和企业主管部门对集体合同的签订、履行进行指导和监督。

第二章 集体合同的订立
第八条 集体合同包括以下内容:
(一)劳动报酬;
(二)工作时间;
(三)休息休假;
(四)保险福利;
(五)劳动安全与卫生;
(六)职业道德和劳动纪律;
(七)双方履行合同的权利和义务;
(八)合同的期限;
(九)变更、解除、终止合同的条件和程序;
(十)争议的处理;
(十一)违反合同的责任;
(十二)双方约定的其他事项。
第九条 集体合同由企业工会代表职工与企业签订;尚未建立工会的企业,由职工推举的代表与企业签订。
职工一方或者企业书面提出签订集体合同,双方应当在十五日内就签订集体合同事项和集体合同内容协商一致。协商未达成一致或遇特殊情况时,经双方同意,可以暂时中止协商。协商中止期限最长不得超过三十天。
签订集体合同,应当与企业的年度工作整体安排相协调。
第十条 签订集体合同必须经过平等协商。协商由双方分别派出同等数量的代表进行,每方代表三至十人。企业法定代表人和工会主席担任本方首席代表,因故不能担任的,应由其书面委托一名代表担任。其他代表由企业法定代表人和工会确定。
尚未建立工会的企业,职工一方参加协商的代表由全体职工在上级工会的指导下民主推举产生,并有半数以上职工同意,首席代表由代表推举产生。
女职工较多的企业,职工一方参加协商的代表中应有女职工代表。
第十—条 参加协商的代表必须履行其职责。
参加协商的代表应当密切联系职工,听从职工的意见和建议,从职工的根本利益和企业的整体利益出发,如实反映职工的要求。
第十二条 企业应当保证参加协商的代表履行职责所需要的时间。
参加协商的代表在劳动合同期内自担任代表之日起,除个人严重过错外,企业不得单方变更、解除与其订立的劳动合同。企业不得对参加协商的代表有其他报复性行为。
企业经济性裁减人员,同等条件下,参加协商的代表有保留工作的优先权。
第十三条 平等协商的双方应当收集职工意见,向对方如实提供与协商有关的情况和资料,依法应当保密的除外。
第十四条 协商达成一致的集体合同草案,应当提交职工代表大会或全体职工讨论,经职工代表或全体职工过半数通过。集体合同草案未获通过,双方参加协商的代表应当重新协商修改,达成一致后,再次提交职工代表大会或全体职工讨论通过。
第十五条 集体合同草案通过后,由企业法定代表人和工会主席签字。尚未建立工会的企业由企业法定代表人和职工一方首席代表签字。
集体合同签订后七日内,企业应按有关规定将集体合同文本一式三份及说明、相关资料报送县级以上人民政府劳动行政部门。企业工会同时报送上一级工会;尚未建立工会的企业,由职工一方参加协商的代表按规定报送当地工会。
第十六条 劳动行政部门收到集体合同文本后应当对下列内容进行审查:集体合同双方的资格是否符合法律、法规的规定;集体合同的签订是否按照法律、法规规定的原则和程序进行;集体合同的各项具体标准是否符合法律、法规规定的最低标准。
劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内没有提出异议的,集体合同即行生效。
劳动行政部门对第一款规定的集体合同的内容有异议的,应向签订集体合同的双方提出书面审查意见,签订集体合同的双方应当作出进一步的说明或者按照本章有关规定对提出异议的条款进行修改,重新报送。
上级工会对集体合同有异议的,应当自收到集体合同文本之日起十五日内通知企业工会,并同劳动行政部门协商,由劳动行政部门向签订集体合同的双方提出书面审查意见,签订集体合同的双方应当按上款规定作出说明或进行修改后,重新报送。
第十七条 集体合同生效后,应当向全体职工公布。
第十八条 集体合同应在年初签订,期限为一至三年。
集体合同有效期限内双方首席代表的变更,不影响集体合同效力。

第三章 集体合同的变更、解除和终止
第十九条 有下列情形之一的,集体合同可以变更或解除:
(一)因不可抗力的原因为使合同不能履行或不能完全履行的;
(二)企业破产、停产、转产、分立、解散、合并和兼并,致使合同无法履行或不能完全履行的;
(三)双方协商一致,要求变更或解除合同的;
(四)双方约定的变更或解除合同的条件出现的;
(五)法律、法规规定的其他情形。
订立合同所依据的法律、法规和国家政策修改或废止,集体合同与之抵触的,应当变更或解除合同。
第二十条 职工一方或企业提出变更或解除集体合同要求的,双方应当在七日内进行协商。
变更、解除集体合同,依照本条例规定的签订集体合同的程序办理。
第二十—条 集体合同期满或集体合同规定的终止条件出现,集体合同即行终止。
第二十二条 集体合同期满前六十日,双方应当协商续订或重订集体合同。

第四章 集体合同的监督检查
第二十三条 县级以上人民政府劳动行政部门依法对企业签订和履行集体合同的情况进行监督检查。
第二十四条 上级工会依法对企业签订和履行集体合同、维护职工合法权益的情况进行监督。
第二十五条 企业工会应当支持企业的生产、经营和管理,教育组织职工履行集体合同,遵守企业规章制度,努力完成生产和工作任务,促进企业发展。
第二十六条 签订集体合同的双方应当派出代表或采取其他形式,对集体合同的履行情况进行监督,发现问题及时提交双方参加协商的代表研究处理。
第二十七条 企业和职工一方首席代表应当定期向职工代表大会或全体职工报告集体合同的履行情况。
职工代表大会或全体职工大会有权对集体合同的履行实行民主监督。

第五章 集体合同争议的处理
第二十八条 签订集体合同发生争议,双方应当协商解决。协商解决不成的,劳动行政部门可以会同同级工会和有关方面代表协调处理。
第二十九条 劳动行政部门协调处理签订集体合同发生的争议,应自受理之日起三十日内协调处理完毕。因特殊情况需要延期的,延期最长不得超过十五天。
第三十条 履行集体合同发生争议,双方应当协商解决。协商解决不成的,可依法向劳动争议仲裁机构申请仲裁,对仲裁裁决不服的,可以自接到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
第三十—条 签订或履行集体合同发生争议,双方应维护正常的生产经营和工作秩序,不得有激化矛盾的行为。

第六章 法律责任
第三十二条 违反本条例规定,有下列情形之一的,由劳动行政部门责令限期改正,逾期不改的给予警告:
(一)拒绝或故意拖延平等协商签订集体合同要求的;
(二)不提供或不如实提供平等协商签订集体合同所需情况和资料的;
(三)不提供参加协商的代表履行职责所需要的时间或采用其他行为致使其无法履行职责的;
(四)企业不当变更或解除参加协商的代表劳动合同的。
第三十三条 违反本条例规定,有下列情形之一的,由劳动行政部门或有关部门视情节轻重,分别给予警告、行政处分,赔偿经济损失;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)采用不正当手段胁迫签订或履行集体合同的;
(二)打击报复参加协商的代表的;
(三)签订或履行集体合同发生争议时有激化矛盾的行为给企业或职工造成损害的;
(四)有关人员在签订集体合同时,玩忽职守、徇私舞弊,致使国家遭受重大损失的。
第三十四条 因一方或双方过错造成集体合同不能履行或不能完全履行的,过错方应继续履行集体合同,并承担相应的违约责任。
第三十五条 违反集体合同的行为同时违反其他法律、法规的,依照有关法律、法规和本条例第三十四条处理。

第七章 附 则
第三十六条 签订行业性、区域性集体合同以及实行企业化管理的事业单位签订集体合同,参照本条例执行。
第三十七条 本条例自1997年11月1日起施行。



1997年9月28日
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论非法经营同类营业罪

摘要:非法经营同类营业罪,是当前经济体制转轨时期伴随着企业公司化进程所滋生的一种较为突出的新型不法经济犯罪。本文从公司法的角度出发,就非法经营同类营业罪试作论述,对刑法关于非法经营同类营业罪提了自己的一些看法和完善意见。
关键词:刑法 非法经营同类营业罪 公司法 竞业禁止
作者简介:吴政(1978年1月—— ) 男,湖南长沙人,湘潭大学法学院2000级研究生

一 、公司法上的规制概述及本罪罪名法源
非法经营同类营业行为在公司法上被称为"竞业禁止",亦称"同业禁止",是指董事不得将自己置于职责和个人利益相冲突的地位或从事损害本公司利益的活动,即不得为自己或为第三人经营与其办理的同类事业。。世界各国公司法,为防止公司的有关人员特别是高级管理人员非法利用本公司的营业情况损害本公司及股东的权益,均有竞业禁止之规定。关于竞争营业性质的限制,有两种立法主义:一是绝对限制主义,即无限责任公司的股东及有限责任的公司的高级管理人员在任何情形下,不得经营商业或本公司同类的营业;二是相对限制主义,即经股东大会或监事会许可,可以为自己或他人从事商业或本公司同类的营业。绝大多数国家采取相对限制主义。如《德国有限责任公司法》第88条,《日本商法》第264条,《韩国商法》第397条之规定。我国公司法则绝对限制董事、经理从事本公司的同类营业。
我国公司法对"竞业禁止"作了明确的规定,如公司法第61条规定:"董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的,所得收入应当归公司所有。" 第123条规定:"董事、 经理应遵守公司章程,忠实履行职务,维护公司利益,不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。本法第五十七条至第六十三条有关不得担任董事、经理的规定,适用于股份有限公司的董事、经理。"第215 条规定:"董事、经理违反本法规定自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业的,除将其所得收入归公司所有外,并可由公司给予处分。"可见,我国公司法严格禁止竞争竞业,其禁业的范围包括有限责任公司、国有独资公司和股份有限公司的董事、经理,对于董事、经理有上述行为的,要承担交归所得、损害赔偿的法律责任并可由公司给予处分。随着我国市场经济的进一步发展,在一些国有公司、企业里,董事、经理作为公司、企业的决策者和实施经营者,却同时经营与公司相同的营业项目,严重损害了国有利益和社会公共利益,破坏了公平竞争秩序,影响了市场经济的健康发展;尤其是国有公司、企业的董事、经理非法经营同类营业非法所得数额巨大的行为,已经超越了一般违法的界限,具备了犯罪的本质特征--严重的社会危害性。然而,我国1979年刑法并没有规定非法经营同类营业罪。因此,对于公司董事、经理的此类非法竞业行为,就只能追究其民事责任和行政责任,而不能追究刑事责任,这就难以从根本上禁止非法竞业行为。我国立法者认识到这一问题,在学习和借鉴国外先进立法技术的情况下,我国现行刑法第165条对此行为作出了规定。该条即本罪的法源。它是根据公司法第215条增设的罪名。关于本罪的罪名,在刑法修订后的一段时间里,由于没有权威的解释,出现了近十种表述,包括竞业经营罪,经营同类业务罪,非法图利罪,非法竞业罪,非法经营获利罪,非法兼营罪,违反竞业禁止义务罪等。后来,最高人民法院的司法解释将其规定为非法经营同类营业罪,目前理论界大部分意见也认为非法经营同类营业罪的称谓更符合本罪的本质特征,因此理论界也将其称为非法经营同类营业罪。

二、非法经营同类营业罪概念及犯罪构成要件之分析
我国刑法第165条规定“国有公司、企业的董事、经理利用职务便利,为自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取非法利益,数额巨大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额特别巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”据此可以知道我国刑法上非法经营同类营业罪涵义,是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利,为自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取非法利益,数额巨大的行为。这个概念揭示了非法经营同类营业罪具有如下构成特征:
(一)、客体特征
目前关于本罪侵犯的客体存在不同的认识。一是管理制度说,认为“本罪侵犯的客体是公司、企业的管理制度,即社会经济秩序”(1);二是国家利益说,认为“本罪侵犯的客体是国有公司、企业的利益”(2);三是管理制度和国家利益结合说,认为“本罪的客体,是国家对国有公司、企业的管理制度和国家利益”(3)。上述观点从各种角度分析了非法经营同类营业罪所侵害的具体社会关系的内容,但依然失之片面。笔者认为非法经营同类营业罪侵害的是复杂客体,主要包括以下三个方面的内容:
1.侵犯了国有公司、企业的管理秩序。本罪发生在国有公司、企业中,不可能对非国有公司、企业的管理秩序产生侵害。但实际上,类似的行为在非国有公司、企业中也可能发生,只是刑法没有规定为犯罪,其原因一方面是因为其行为危害性相对较小,另一方面也体现了刑法的谦抑性原则。
2.侵犯了国家的经济利益。这种侵害主要表现为两个方面:一是造成国有公司、企业所经营的国有资产的损失;二是造成国家可得利益的损失。后一种侵害结果在我国的经济生活实践中更为常见。
3.侵犯了社会主义市场经济的正常竞争秩序。参与市场活动的每一个合法主体都有权参与市场竞争,但是竞争必须遵循一定的规则。非法经营同类营业罪实际上是通过侵害国有公司、企业的经济利益来使行为人为自己经营或者为他人经营的公司在竞争中处于更为有利的地位,削弱了国有公司、企业的竞争能力,因而是侵害社会主义市场经济的正常竞争秩序的行为。
(二)、客观要件
本罪的行为方式有以下特征:
1.为自己经营或为他人经营业务。从经济学的角度而言,经营是在一定目标支配下,运用价值规律进行的有组织的生产、购销、服务等活动。在本罪中,犯罪行为既可以是为自己经营,也可以是为他人经营,还可以是既为自己经营也为他人经营,具备上述行为之一的,即可构成本罪。需要指出的是,为自己或为他人经营业务的行为,在实践中有各种表现形式:一是显性的,如自己以私人名义另行注册公司经营,以亲人名义开办公司但自己担任公司、企业的董事、经理进行经营等;二是隐性的,如实际为自己所有,但在名义上是自己的亲属、朋友等开办的公司、合伙、个体工商户,自己只挂个顾问等"闲职"的,还有的是在他人经办的公司、企业中入股进行经营。无论采取何种方式,只要进行了经营、筹划、决策行为,或者具有核心、重要意义的管理活动,就符合经营的本质特征,就可确定为"经营业务行为"。例如,某国有服装厂厂长,在业余时间又为其妻经营的私人服装公司当顾问,但实际上整体、根本性的营业都是他具体筹划、负责、经营的,就是适例。
2.为自己经营或为他人经营的营业与自己所任职的公司、企业的营业属于同一种类。所谓同类营业,是指生产或者销售同一品种或类似品种的营业(4)。实践中,应按照有关工商管理法律法规看是否属于同类或同种营业,并从公司、企业营业目的、范围、性质等方面来把握。否则,即使自己经营或为他人经营了某项营业,但这项营业与自己所任职公司、企业的营业不属同一类营业,亦不能构成本罪。这是为了防止损害自己所任职公司、企业利益的不正当竞争的违法行为发生。如公司、企业的董事、经理利用自己所任职公司、企业的人力、物力、资金、信息来源、客户渠道为自己经营或者为他人经营的公司、企业抢占市场;或者垄断供货渠道;或者巧立名目,将自己所任职公司、企业的正品、等内品产品的次品、等外品低价销售给为自己或为他人经营的公司、企业;或者高价收购为自己经营或为他人经营的公司、企业的滞销、残损的商品、次品、等外品等;或者套购所任职公司、企业的畅销、紧缺商品,转手倒卖等等。
3、为自己经营或为他人经营与自己所任职公司、企业同类营业的过程中利用了职务便利。所谓利用职务便利,是指利用自己经营管理的职权或者职务的有关的便利条件。国有公司、企业的董事、经理的职权是严格按法律程序赋予的,它的性质和范围受到有关法律的约束。如果没有利用职务之便,即使有为自己经营或为他人经营同类营业的行为,亦不能构成本罪。其表现包括利用自己直接掌管的经营材料、物质、市场、计划、销售等职权而为自己经营或为他人经营的公司、企业谋取非法利益,也包括利用自己职务及有关的便利条件如人事权力、地位等指挥、控制他人利用职权而为自己经营或为他人经营的公司、企业谋取非法利益。
4、为自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取了非法利益,并且达到了数额巨大,才构成犯罪。数额巨大的标准,有待司法解释予以规定.
(三)、犯罪主体
本罪的犯罪主体为特殊主体,即国有公司、企业的董事、经理。有的学者认为还应包括监事(5)。笔者认为, 这种理解有悖立法原意,扩大了本罪的主体。因为公司法对董事、经理的规定了特定的资格,职权和责任,而对监事则没有规定禁止竞业的义务。刑法上只是对国有公司、企业的董事、经理严重违反公司法的行为作出制裁,而对于公司法没有视为违法的行为,刑法不宜就此作出扩大的解释,否则,就有悖于刑法规制的合理性和必要性。国有企业有广义、狭义之分。广义是指企业资产全部为国家所有或者由国家控股经营的企业;狭义仅指企业资产完全为国家所有的企业。我国刑法对于本罪的规制采狭义,即资产不完全为国家所有,就不是国有公司、企业。另外,本罪主体还包括实行厂长(经理)负责制的国有企业中的厂长(经理)。厂长是国有企业的法定代表人,与国有企业的经理只是称谓不同而没有实质性的差别,应归于本罪的犯罪主体之中。
(四)、犯罪主观方面
犯罪主观方面为故意,过失不构成本罪。认识因素为认识到自己非法竞业的行为违背了竞业管理制度,明知自己经营或者为他人经营的业务是与所任职的国有公司、企业相同的营业,将损害国有公司、企业的利益,包括违法性认识和社会危害性认识。其意志因素为积极的追求希望态度,并具有获取非法利益的目的。如果行为人主观上只有让他人获得经济利益的目的,没有为本人谋利的目的,甚至在客观上拒绝对方给予的经济利益的,不构成本罪。
三、非法经营同类营业罪的司法认定
(一)、罪与非罪的区分
认定是否构成非法经营同类营业罪,应当严格对照上述犯罪构成要件审查。实践中有以下一些具体问题需要注意:
1. 公司法上违背禁止竞业的行为和非法经营同类营业罪的区别
非法经营同类营业罪不是一般的违背禁止竞业的行为,而是具有严重危害性的犯罪行为。二者区别在于:刑法规定构成本罪必须是利用了职务上的便利,而公司法没有这样的规定;刑法规定构成本罪必须是获得了数额巨大的非法利益,公司法没有这样的要求。即使一种行为按公司法规定属于违背禁止竞业的行为,并且行为人利用职务获得了一定的利益,也要具体地分析其行为的社会危害性。如果行为固然有悖于社会道德,属于公司法禁止的行为,但并没有直接损害国有公司的经济利益或损害并不明显,社会危害性也比较小,对这样的行为就不宜追究行为人的刑事责任。
2.关于非法利益的认定
刑法第165条的非法利益是指国有公司、企业的董事、经理的个人非法所得,不应包括其他人获得的非法利益。刑法对本罪规定的非法利益,不仅包括金钱和其他财物,还包括其他经济性利益。如果国有公司、企业的董事、经理利用职务上的便利,免除自己经营公司的债务或赠与自己一定所任职公司的股权,这里的债务免除和股权取得,就是一种经济性利益。当然,也有一些经济利益难以精确计算数额,实践中应采用就低不就高的原则,不能确定的就不计算在内;无法计算数额的,应本着疑罪从无的原则处理。非财产性利益,如解决子女就业,提供出国旅游机会等,谈不上金钱的价值,因此应当排除在外。
(二)、此罪与彼罪的界限
1.本罪与为亲友非法牟利罪的区别。第一,主体不同。本罪的主体为国有公司、企业的董事、经理,后罪的主体为国有公司、企业、事业单位的工作人员;第二,主观要件不同。本罪一般是为自己谋取非法利益,后罪是为自己的亲友谋取非法利益;第三,行为方式不同。本罪是行为人利用职务便利为自己或者为他人经营与其任职国有公司、企业同类的营业,后罪是行为人利用职务便利实施为亲友牟取商业利益的行为,如将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的,明显的高价购买亲友经营的商品,向亲友购买不合格商品;第四,定罪情节不同。本罪以获取非法利益数额巨大为定罪标准,后罪以危害行为使国家利益遭受重大损失为定罪标准。
2.本罪与商业受贿罪的区别。第一,客体不同。本罪的客体是国有公司、企业的管理秩序,国家的经济利益和社会主义市场经济的正常竞争秩序,后罪的客体是公司、企业的工作人员职责的廉洁性和不可被收买性;第二,主体的范围不同。本罪的主体为国有公司、企业的董事、经理,后罪的主体为公司、企业的工作人员;第三,主观目的不同。本罪的目的是为自己获取非法利益,后罪的主体是为他人谋取利益;第三,行为方式不同,本罪是指国有公司、企业的董事、经理的非法竞业行为,后罪是行为人利用职务便利,索取或者非法收受他人财物;第四,犯罪数额的规定不同。本罪以数额巨大为定罪情节,后罪以数额较大为定罪情节,以数额巨大为加重情节。
(三)、犯罪形态问题
本罪为结果犯,如未获取数额巨大的非法利益则不构成犯罪,因此只存在既遂,不发生未遂等未完成 形态。

四、非法经营同类营业罪的刑罚适用
(一)、非法经营同类营业罪的法定刑
犯非法经营同类营业罪,数额巨大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额特别巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
(二)、应注意的相关问题
1.非法利益的数额大小是决定罪与非罪的重要标准。“数额巨大”,“数额特别巨大”的标准,刑法没有规定,有待司法解释作出明确的规定。
2. 对被告人获取的非法收入应予收缴,然后返还给被告人所任职的国有公司、企业。因为公司法明确规定,公司董事、经理违反规定自己经营或者为他人经营与本公司同类的营业,其所得收入归公司所有。但归入权的请求一般应由国有公司、企业向司法机关提出。至于如何在刑事诉讼程序中实现归入权,限于篇幅的原因,笔者不想再作深入探讨。



注释:
张志铭 中国人民大学法学院 教授


内容提要: 司法以公正或正义为依归。在人类社会生活秩序的形成过程中,公正至关重要,含义却极为复杂。从平等对待的角度看,有时公正要求在不考虑人的某些差别的意义上讲同样情况同样对待、不同情况不同对待;有时则要求在考虑人的某些差别的意义上讲同样情况同样对待、不同情况不同对待。亚里士多德称前一类情形为“校正正义”,后一类情形为“分配正义”。司法所追求的公正大致属于“校正正义”。“同案同判”、“不同案不同判”则是对公正裁判的一般要求,也是建立案例指导制度的直接目的所在。


什么是“同案”,“同判”的含义又是什么,目前业界在理解上存在着明显分歧。
业界时下流行的看法是,在案例指导制度中,“同案”是将一个待决案件的案件事实与一个先决案件或案例的案件事实做对比的结果。由于世界上不存在绝对相同的两个事物,司法裁判中也不存在案件事实绝对相同的两个案件。因此,“同案”的确切表述应当是“同类案件”或“类似案件”,而非“同样案件”或“相同案件”。最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第七条似乎就采用了流行的看法,其行文是:“最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院审判类似案例时应当参照。”
与上述流行看法不同,我们的观点是,“同案同判”中的“同案”还是表述为“同样案件”比较好,理由主要可以从表述形式和表述内容两个方面来分析。
同类案件与同样案件的差异
从表述形式看,“同样案件”与“同类案件”尽管只有一字之差,但给人的感觉却相去甚远。在两个事物之间做异同比较时,如果说它们“同样”或“相同”,那么尽管不是意指绝对的“同一”,重心却在同不在异,而如果说它们“同类”或“类似”,则说的是“同”,意指实为“异”。从定性和定量的角度来分析,“同样”或“相同”似乎既有性质上的肯定,也有数量上的肯定,而“同类”或“类似”则属于性质上的肯定,量化分析上的否定。因此,说“同类案件同样判决”,就如同说两个不完全相同的案件要采取完全相同判决,这在逻辑上似乎讲不太通,而说“同样案件同样判决”则因果关联分明。
从表述内容分析,一个待决案件与一个指导性案例是不是属于“同案”,需要有两个步骤的分析,即案件性质上的定性分析和案件情节上的定量分析。
案件性质上的定性分析,是看待决案件的事实与指导性案例的事实在整体性质上是否涉及相同的法律问题。这里最容易陷入的误区是,眼睛紧盯着案件事实做文章,误以为要解决的是什么单纯的“事实问题”,而非“法律问题”。
实际上,司法裁判是将案件事实“归入”具体法律调整范围,或者说是以具体法律规定“涵摄”案件事实的活动,因此,在认识上要明确,案件事实并不是与法律适用毫无关联的纯粹的“事实问题”,而必然是与法律适用直接或间接相关的“事实问题”。应该立足于案件事实与具体法律条文的联系,以案件事实的法律特性为线索,来确定两个案件的事实在整体上是不是涉及相同的法律问题,是不是属于同样法律性质的案件。
定性分析与定量分析
对于案件事实的法律性质的比较分析,弄清楚案件事实所涉及的法律关系的性质和种类会有很大帮助。也有论者强调案件当事人“诉讼争点”的提示和指引作用,这是正确的,只是在此同时需要细加辨识:任何诉讼案件皆有其涉及的法律问题,但并不一定在案件相关的事实和法律上有争议,许多诉讼属于当事人借助司法的权威强化和实现自己的主张的情况;也有许多争议只是局部、枝节意义上的,与案件事实整体涉及的法律问题的认定无关。
另外,不同案件事实所涉法律问题在性质类别上的“相同”,可以有上位和下位、大类和小类上的层级区别。例如,最高法院公布的第一个指导性案例,其案件事实整体涉及的法律问题可以定位于房屋买卖居间合同实践中的“跳单”行为是否违约的问题,也可以定位于买卖居间合同、甚至更高层级的居间合同实践中的“跳单”行为是否违约的问题。具体认定为哪个层级类别,无法一概而论,需要留待裁判者的自由裁量;同时大致可以认为,抽象意义上的层级类别越小,具体意义上的可比性或趋同性越大。
在定性分析确定待决案件的事实与指导性案例的事实在整体性质上是否涉及相同法律问题之后,还需要在案件情节的比较上做定量分析,看两个案件在具体情节上是否可以视为“相同”或“同样”。 具体的操作方式是:第一,以择定的指导性案例为基点,与待决案件在具体案情上进行比较,列出事实情节上的相同点和不同点;第二,结合具体的场合,针对所涉及的法律问题,比较确定相同点和不同点的相对重要性,并做出“相同案件”还是“不同案件”的判断:如果认为相同点对于认定和处理案件涉及的法律问题更重要,则无视或舍弃不同点,视为“同样案件”;如果认为不同点对于认定和处理案件涉及的法律问题更重要,则无视或舍弃相同点,视为“不同案件”。
“同判”的法理释义
“同案同判”不仅涉及对“同案”的理解,而且还必需联系“同判”来理解“同案”。那么,什么又是“同判”的含义呢?
所谓“同判”,是指“同样的判决”,具体到指导性案例的意义或价值来说就是:如果一个待决案件的案件事实与一个指导性案例的案件事实被认为是相同或同样,那么就应该采取与指导性案例相同的判决。这里,相同判决意指相同的法律处置,包括相同的法律认定以及相应的肯定或否定的法律后果;至于法律后果在数量上是否一般无二,则不可强求一律,因而不属于相同判决所要求的内容。基于这样的分析来看问题,那么业界一些人所提出的与“同类案件”或“类似案件”相对应,将“同判”称为“同类判决”或“类似判决”的主张,则不可能是恰当的了。
当然,按照以上所做的辨析,也可以将“类似案件”和“同样案件”作为一组概念,去刻画指导性案例的作用在司法裁判中的实现过程。《关于案例指导工作的规定》第七条关于“最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院审判类似案例时应当参照”的文字内容,可以理解为是对法院审理案件时的要求,这时与“应当参照”匹配的是“类似案件”:如果案件不类似,应当参照也无从谈起。
在此基础上,再补充写上审理后的要求,整个条文可以修改为:“最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院审理类似案件时应当参照。如果审理后认定案件事实相同,应该作出与指导性案例相同的判决。”这里将原条文中的“审判”改为“审理”,“类似案例”改为“类似案件”,则是出于规范性文件讲究用语准确的考虑。由于对指导性案例所要求的“同案同判”在不同裁判阶段的要求的差异缺乏区分,业界对“应当参照”的含义解释,目前存在着某种明显的混乱。


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