印发《关于加强财政监督机构业务工作和队伍建设的若干意见》的通知
作者:法律资料网 时间:2024-04-29 05:14:14 浏览:9266
来源:法律资料网
印发《关于加强财政监督机构业务工作和队伍建设的若干意见》的通知
财政部
印发《关于加强财政监督机构业务工作和队伍建设的若干意见》的通知
财政部
各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅（局）：
为促进各级财政机关履行财政监督职责，提高财政管理水平，我部研究拟订了《加强财政监督机构业务工作和队伍建设的若干意见》，现予印发。
附件：关于加强财政监督机构业务工作和队伍建设的若干意见
关于加强财政监督机构业务工作和队伍建设的若干意见
实施财政监督是财政部门的重要职责，是财政管理的重要内容。随着社会主义市场经济体制的建立与发展，我国经济法制化进程不断加快，各级财政部门财政监督机构（以下简称财政监督机构）在维护财税秩序，推进依法理财，保证财政资金安全和财政经济活动健康运行，促进财政管
理职能全面实现方面发挥着越来越重要的作用。因此，各级财政部门必须高度重视财政监督工作，进一步明确财政监督机构职责，强化机构队伍建设，改进监督方式方法，尽快形成适应社会主义市场经济条件下财政管理工作要求的监督新机制。现就加强财政监督机构业务工作和队伍建设提
出如下意见：
一、明确指导思想，积极探索和建立科学的财政监督新机制
财政监督工作要以邓小平理论为指导，以加强和完善财政管理为中心，按照社会主义市场经济发展的客观要求，建立涵盖财政收支、体现财政管理特色、对财政运行进行监测、预警、分析、保障、规范功能的财政监督新机制，实行收入监督与支出监督并举，专项检查与日常监管并重，
并逐步实现监督工作的规范化、法制化和科学化，促进依法理财和振兴国家财政目标的实现。随着政府机构改革的不断深化和财政部门职能的转变，今后的财政监督工作要努力实现三个转变：一是从侧重企业财务收支的检查向加强预算执行情况的监督、全面促进财政管理转变；二是从侧重
事后检查向事前、事中监控和必要的事后检查相结合的监督模式转变；三是从单纯重视收缴违纪资金向严格执法、把处理违纪事件和处理违纪人员相结合转变。各地财政部门应积极探索，大胆实践，结合当地实际制定强化财政监督工作的整体规划和具体措施，把财政监督工作落到实处。
二、切实加强财政监督机构和队伍建设
财政部门肩负的监督职责要求各地必须搞好财政监督机构和队伍建设。国民经济运行中众多因素对财政收支的复杂影响，科学管理对财政分配的客观要求，不断为财政部门提出大量的检查核证任务，这就决定了财政部门应该拥有一支业务素质高、政治素质强的专门从事监督检查的队伍
。目前，部分地区财政部门根据实际工作需要，已经成立了财政监督处（局）或财政稽查大队等财政监督检查机构，为进一步做好财政监督工作奠定了组织基础。在今后工作中，各地要从有利于落实财政监督职责、有利于促进财政管理、有利于形成财政监督检查专门力量的需要出发，切实
重视财政监督机构的队伍建设。在加强机构建设的同时，各地还要认真抓好财政监督干部队伍建设，选择一些业务骨干充实监督检查队伍，逐步建立起一支“政治坚定，公正清廉，纪律严明，业务精通，作风优良”的专门监督检查队伍，使人员与机构能够真正与其承担的工作任务相适应。
三、切实做好当前的财政监督工作
国务院在批复财政部机构改革“三定”方案中明确财政监督司的主要任务是：拟订财政监督的政策和制度；监督财税法律法规、方针政策的执行情况；检查反映财政收支管理中的重大问题，提出加强财政管理的政策建议；查处重点违反财经纪律和打击报复案件。各级财政部门应参照上
述任务研究确定本级财政监督机构的职责。当前，结合研究确定地方财政监督机构职责任务，应重点做好以下工作：
（一）对本级财政收入执行情况进行监督检查。一是对本级财政收入征收部门收入征收情况进行监督。防止和制止越权减免、缓征、退付、应征不征等问题。要通过延伸检查一些重点行业、重点税源和纳税大户，核查验证税收征管质量和财税政策执行情况，确保税收收入及时、准确、
足额地缴入国库。二是对国库收纳、划分、留解、退付预算收入情况进行监督。按照《预算法》、《预算法实施条例》等法律、法规规定，监督国库严格执行《金库管理条例》，对擅自动用和退付国库库款、违反规定挪用国库库款或者以其他方式支配已入国库库款，不及时收纳或不按规定
留解预算收入或者延解、占压国库库款等行为和问题，进行监督检查，并按规定进行处理。三是对下级财政应缴上级财政预算收入情况进行监督。四是对有关部门征收、解缴、各项非税性财政收入情况进行监督。五是要建立科学、规范的财政、税务、国库收入对帐制度，定期进行收入对帐
检查，防止和纠正截留、侵占、挪用或拖欠预算收入问题。
（二）对财政资金分配、使用、效益情况进行跟踪检查。加强对财政支出的监督，与加强收入的监督具有同样的重要意义。从合理配置社会资源，杜绝损失浪费和反对腐败的角度讲，加强支出监督意义更为重大。各地要建立对本级财政资金从申报、拨付到使用全过程的有效监控机制，
加强对资金使用效果的监督，并结合实际情况，有针对性地选择同深化改革及宏观经济调控密切的项目、社会普遍关注的热点问题，以及各地认为需要检查的重点项目进行监督检查。除对查出的违法违纪问题依法进行严肃处理外，还要着重分析产生问题的原因，有针对性地提出加强财政管
理的政策建议，以切实提高财政资金分配的科学性、合法性和效益性。
（三）对下级财政进行监督检查。要加强对下级财政预算执行情况和贯彻国家财政政策、法规情况的指导和监督，定期或不定期对本级财政与下级财政之间的结算事项及有关事项进行监督检查，促进预算的正确执行和财政管理水平的提高。
（四）对财政部门内部进行监督。建立健全财政机关内部监督机制，是促进财税秩序好转的重要前提之一。各级财政部门应教育干部职工树立自我监督管理意识，尽快建立健全内部监督制约机制。可安排财政监督机构会同纪检监察机构对内部各业务主管机构在财政收支活动中执行有关
法律法规、政策制度以及所属单位财务收支情况进行监督检查，及时发现管理中的问题，防止内部违法违纪行为的发生，切实提高财政部门自身管理水平。
（五）对社会审计机构审计的国有企业年度财务决算的情况进行核查。按照《国务院关于整顿会计工作秩序进一步提高会计工作质量的通知》（国发〔1996〕16号）文件要求，到2000年应依法实行会计报表审计制度的所有企业，必须实行年度会计报表审计制度。依据《国务
院批转财政部关于加强国有企业财务监督意见的通知》（国发〔1997〕9号）精神，今后财政部门对企业财务监督要通过对社会审计机构提供的企业年度会计决算审计报告进行核查来实现。为有效防止利用会计报表弄虚作假，确保企业会计报表真实客观地反映其财务状况和经营成果，
财政监督机构要对社会审计机构执行财税法令、制度及履行社会监督工作公开性、合法性、公正性的情况进行监督，对检查发现社会审计机构违反《中华人民共和国注册会计师法》和审计准则、规则，有意隐瞒真实情况，甚至共同作弊的，要依法严肃处理。
四、加强调查研究，搞好信息交流和宣传工作
各级财政监督机构要切实转变工作方式和工作作风，大兴调查研究之风。要围绕财税管理和经济运行中的问题，结合财政监督检查工作每年确定几个专项调研课题，开展调查研究。及时发现和研究社会经济生活和财政运行中出现的热点难点问题，积极提出解决问题的有效办法，提出有
价值的专题研究报告，供领导决策参考，为促进宏观经济调控和提高财政管理水平服务。各地还要注重财政监督检查的信息交流和舆论宣传工作。要充分利用新闻媒介，大力宣传财经法律法规和财政监督工作，对重要的监督检查事项要主动、及时地向社会进行公告，对重大违法违纪案件要
公开曝光，以进一步提高财政监督的效率和社会影响力，增强公民遵守财经法纪的意识。要切实做好信息交流工作，着力构造信息交流的网络体系，建立健全必要的规章制度，努力提高信息的及时性和成效性，使信息工作更好地为指导和推动财政监督工作服务。
五、加强法制建设，坚持依法监督，严格执法。
各地应结合本地实际情况，加快财政监督立法进程，为财政部门履行财政监督职责创造良好的法制条件，赋予财政监督机构和检查人员相应的职权，并建立健全内部管理制度，规范自身监督行为。要加大执法力度，坚持依法行政，依法监督，执法必严，违法必究，提高财政监督工作的
权威性、严肃性。各级财政部门要与纪检监察和司法部门保持密切联系，建立健全联合办案制度和追究责任人员个人责任移送制度，在查处重大违法违纪案件时，重视把对违纪事项的处理和对有关责任人的处理结合起来。要通过依法加大处罚力度，真正触及违法违纪者的切身利益，以充分
发挥处罚措施的震慑作用和教育作用，增强全社会遵纪守法意识。
1998年10月12日
海西蒙古族藏族自治州卤虫资源保护管理条例
青海省海西蒙古族藏族自治州人大常委会
海西蒙古族藏族自治州卤虫资源保护管理条例
（2002年11月1日海西蒙古族藏族自治州第十一届人民代表大会第三次会议通过 2003年4月1日青海省第十届人民代表大会常务委员会第一次会议批准）
第一条 为加强卤虫资源的开发利用和保护管理工作，根据《中华人民共和国渔业法》等法律、法规的规定，结合自治州实际，制定本条例。
第二条 凡开发、利用、保护、管理卤虫资源的单位和个人，必须遵守本条例。
第三条 本条例所称卤虫（盐水丰年虫）资源，包括成虫、幼虫及虫卵。
第四条 自治州人民政府应当加强本行政区域内卤虫资源保护管理工作。
州渔业行政主管部门对全州卤虫资源实行统一监督管理。各县、（市、行委）渔业行政主管部门负责辖区内卤虫资源保护和管理工作。其主要职责是：
（一）监督检查捕捞卤虫所依据的有关渔业法律、法规和本条例的执行，查处违法行为；
（二）负责卤虫资源的保护工作，协助环境保护行政主管部门调查处理水域污染事故；
（三）办理捕捞许可证，协调有关卤虫卵捕捞等事宜；
（四）维护卤虫卵捕捞秩序，调解卤虫卵捕捞纠纷，保护卤虫卵捕捞者、经营者的合法权益；
（五）推广保护卤虫资源的科学技术，加强科研工作，提高卤虫资源产量产值；
（六）在禁捕期实施巡湖检查；
（七）承办卤虫资源保护管理的其它事宜。
工商、税务、公安、环保等部门应积极配合，共同做好卤虫资源管护工作。
第五条 卤虫资源实行限期限量捕捞。采捕期为每年8月1日至10月31日，其余时间均为封湖禁捕期；采捕量由州渔业行政主管部门按年度审定，张榜公布，接受公开监督。
第六条 在下列卤虫资源主要生长繁育区域，建立卤虫种质资源保护区，实行重点保护：
（一）尕海湖及其水域；
（二）小柴旦湖及水系；
（三）大柴旦湖及水系；
（四）茫崖的老茫崖湖及水系；
（五）托素湖及水系；
（六）乌兰的都兰湖及水系；
（七）格尔木二道沟及水域；
（八）其它需要重点保护的水域、水系。
有管辖权的渔业行政主管部门，可根据实际情况，报经同级人民政府批准后，宣布对特定湖泊采取封湖禁捕措施。
第七条 在卤虫种质资源保护区内，禁止下列活动：
（一）未经批准从事捕捞活动；
（二）在禁捕期内进行捕捞活动；
（三）使用破坏卤虫种质资源繁衍活动的方法进行捕捞；
（四）排放、倾倒固体废物及有害有毒废水。
第八条 州、县（市、行委）人民政府应采取措施，保护和改善卤虫资源水域及岸边的生态环境，防治污染。
卤虫资源水域生态环境的监督管理和污染事故的调查处理，依照《中华人民共和国水污染防治法》的有关规定执行。
第九条 卤虫卵捕捞实行许可证制度。无证者不得从事捕捞活动。
卤虫卵捕捞许可证由县级渔业行政主管部门核发。对符合办证条件的单位和个人，应在接到申请的5个工作日内核发。核发的捕捞许可证，应当与上级人民政府渔业行政主管部门下达的捕捞限额指标相一致。发证机关应当简化办事程序，进行公示，接受社会监督。
捕捞许可证不得买卖、出租和以其他形式转让，不得涂改、伪造、变造。
第十条 捕捞卤虫卵，必须按照捕捞证规定的作业类型、场所、时限、网具及捕捞限额作业。使用船只、皮筏等器具作业的，需经县级渔业行政主管部门同意。
第十一条 禁止任何单位和个人将外地卤虫卵带入自治州境内卤虫种质资源保护区交易，以免影响当地卤虫卵种质。
在采捕期内，应限制进入湖区车辆的数量。
第十二条 渔业行政主管部门的工作人员执行公务时，必须出示执法证件。有权对卤虫卵捕捞活动与捕捞证件、网具规格、捕捞方法、捕捞船只的安全等进行监督检查，任何单位和个人不得拒绝和阻挠检查。
第十三条 州、县渔业行政主管部门可以向捕捞卤虫卵的单位和个人征收卤虫资源增殖保护费，专门用于卤虫资源增殖和保护工作。其征收办法按国家有关规定执行。
第十四条 对在卤虫资源开发利用和保护管理工作中做出突出贡献的单位和个人，由州县人民政府给予表彰和奖励。
第十五条 违反本条例规定，有下列行为之一的，由县级渔业行政主管部门按以下规定予以处罚：
（一）在禁捕期偷捕者，没收捕捞器具及违法所得，并处以捕获物现值3倍的罚款；
（二）在采捕期无证捕捞者，没收捕获物和违法所得，并处以捕获物现值2倍的罚款，情节严重的，并可处没收捕捞器具；
（三）涂改、出租或以其它形式转让捕捞证或者使用他人捕捞证从事捕捞活动的，没收捕获物及违法所得，吊销捕捞证，并处以2000元～5000元的罚款，伪造、变造、买卖捕捞证，构成犯罪的，依法追究刑事责任；
（四）违反捕捞许可证关于作业类型、场所、时限、网具及捕捞限额规定进行捕捞的，没收捕获物和违法所得，可处以捕获物现值2倍的罚款，未经批准使用船只、皮筏等器具作业的，没收捕捞器具，吊销捕捞许可证；
（五）向卤虫所赖以生存的水体倾倒垃圾、排放污水等有害物质的，按《中华人民共和国水污染防治法》及其《实施条例》的规定给予处罚，造成卤虫种质资源保护区水域生态环境破坏或污染事故，构成犯罪的，依法追究刑事责任；
（六）将外地齿虫卵带入卤虫种质资源保护区内进行交易的，没收卤虫卵及违法所得。
第十六条 渔业行政主管部门作出行政处罚决定时应填写处罚决定书；作出罚没决定的，应使用省财政厅统一印制的票据；扣押物品的，应开具物资查扣清单或物资罚没清单。否则，当事人有权拒绝。
渔业行政主管部门在作出较大数额罚款行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。罚没收入一律上缴国库。有关举行听证、作出罚款决定与收缴罚款的分离和执法人员当场收缴罚款的事宜，按国家及省政府有关规定执行。
第十七条 公安、工商、税务等部门没收的卤虫卵一律交县级渔业行政主管部门，由渔业行政主管部门会同同级财政、物价部门处理。
第十八条 拒绝、阻碍、殴打渔政检查人员依法执行公务的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第十九条 渔业行政主管部门及所属渔政监督管理机构或相关行政主管部门的工作人员，有下列违法行为之一的，由所在单位或者上一级行政主管部门及同级行政监察机关给予行政处分。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
（一）违反第九条第二款规定的；
（二）在禁捕期内，未对卤虫种质资源保护区实施巡湖检查的；
（三）不依法查处无证捕捞或涂改、伪造、变造、出租、转让捕捞证、使用他人捕捞证违法捕捞的；
（四）不依法查处违反捕捞许可证关于作业类型、场所、时限、网具及捕捞限额规定进行捕捞的；
（五）公安、工商、税务等部门未将没收的卤虫卵交县级渔业行政主管部门，而自行处理的。
第二十条 本条例实施中的具体问题由自治州人民政府负责解释。
第二十一条 本条例自2003年5月1日起施行。
ETS试题侵权案相关著作权问题探讨
湖北 武汉大学 法学院
陈静
摘 要：ETS（Education Test Service，美国教育考试服务中心）在2003年连同美国研究生入学管理委员会（Graduate Management Admission Council，简称GMAC）向北京市第一中级人民法院起诉中国北京市海淀区私利新东方学校侵犯ETS以及GMAC创作的TOEFL、GRE、GMAT考试试题的著作权，并侵犯了“TOEFL”（文字）、“GRE”（文字）、“GMAT”（文字）作为商标的注册商标专用权。这个涉及损失赔偿数额巨大的跨国知识产权案件引起了我国司法界、教育界的广泛注意。随着当今社会经济的发展，试题是否应作为著作权保护的对象的问题出现，同时教育权和著作权所保护的利益冲突凸现，试题作品作为侵权案件中的特殊对象赔偿数额的计算的问题也成为大家瞩目的焦点。并且，整个案件不但反映了知识产权当今受到的重视，同时也反映了当今国外企业机构的知识产权策略，足以我国的相关企业借鉴。
关键词：著作权 教育权 损失赔偿 知识产权策略
ETS（Education Test Service，美国教育考试服务中心）在2003年连同美国研究生入学管理委员会（Graduate Management Admission Council，简称GMAC）向北京市第一中级人民法院起诉中国北京市海淀区私利新东方学校侵犯ETS以及GMAC创作的TOEFL、GRE、GMAT考试试题的著作权，并侵犯了“TOEFL”（文字）、“GRE”（文字）、“GMAT”（文字）作为商标的注册商标专用权。北京市第一中级法院经审理认为两项侵权均成立，判令新东方学校赔偿原告经济损失总计达人民币1000余万元。对于如此巨额的知识产权侵权案件，不但因属于我国首例而产生巨大的影响，同时也使我们对知识产权的法律问题有了不同的看法和意见。下面，笔者将从主要分为案件相关背景介绍、涉案试题是否受著作权法保护范围、案中相关教育权和著作权的冲突和平衡、试题作品侵权中的损害赔偿计算以及国外企业机构的知识产权策略等五个方面进行讨论和分析，发表自我的观点。
一、 背景
美国教育考试服务中心（Educational Testing Service，简称ETS）、研究生入学管理委员会（Graduate Management Admission Council，简称GMAC）起诉北京市海淀区私立新东方学校侵犯著作权及商标权纠纷一案早已引起社会各界的广泛关注。在一审判决中，一中院判令新东方学校立即停止侵犯原告TOEFL、GRE、GMAT考试试题著作权的行为，并将所有的侵权资料和印制侵权资料的软片交法院销毁；被告新东方学校立即停止侵犯ETS、GMAC商标专用权的行为；被告新东方学校在《法制日报》上向原告ETS、GMAC公开赔礼道歉，消除因其侵权行为造成的影响；被告新东方学校赔偿原告ETS经济损失人民币八百九十万元及诉讼合理支出人民币九十五万三千元，赔偿原告GMAC经济损失人民币四十一万元及诉讼合理支出人民币六万三千元。赔偿数额总计达人民币1000余万元。
ETS设立于美国新泽西州，其主持开发了美国大学、研究生院入学考试以及以英语作为外语的考试（英文为"Test of English as a Foreign Language"简称TOEFL考试）以及作为美国大学和研究生院录取标准的"研究生录取考试"(英文为"Graduate Record Examinations"简称"GRE"考试)。ETS将其开发的53套TOEFL考试试题、45套GRE考试试题在美国版权局进行了著作权登记。ETS以"TOEFL"（文字）、"GRE"（文字）作为商标在中国核准注册。
GMAC设立于美国弗吉尼亚州，其开发创作了"研究生入学考试"(英文为"Graduate Management Admission Test"简称"GMAT"考试)。GMAC将其开发的23套GMAT考试试题在美国版权局进行了著作权登记。GMAC以"GMAT"（文字）作为商标在中国核准注册。
1997年1月，北京市工商行政管理局就新东方学校擅自复制ETS、GMAC考试试题的行为进行稽查，并暂扣了《TOEFL全真题精选》、《GRE全真考试题》、《GMAT全真题选编》等书籍资料。此后，新东方学校针对前述稽查行动向北京市工商行政管理局出具保证书，承认其复制发行TOEFL、 GRE 、GMAT考试试题的行为侵犯了ETS、GMAC的著作权。2000年11月，北京市工商行政管理局宣武分局对新东方学校进行稽查，并扣留封存了部分书籍，其中包括《TOEFL系列教材听力分册》、《GRE语法分册》、《GMAT讲义》等。
2000年，ETS、GMAC委托他人在新东方学校购买了"TOEFL系列教材"、"GRE系列教材"、"GMAT系列教材"。经对比：TOEFL、 GRE 、GMAT教材中被控侵权部分的内容与相关的TOEFL、GRE、GMAT考试试题内容一致。在上述被控侵权出版物的封面均用醒目的字样标明"TOEFL"、"GRE"、"GMAT"字样。新东方还在互联网上订购或邮购有关TOEFL、GRE、GMAT教材资料。
一中院认为，ETS、GMAC作为TOEFL考试、GRE 考试、GMAT考试的主持、开发者，独立设计、创作完成了TOEFL、GRE、GMAT考试试题，具有独创性，并在美国就53套TOEFL考试试题、45套GRE考试试题和23套GMAT考试试题进行了著作权登记，属于我国著作权法保护的作品范畴。由于新东方学校在未经ETS、GMAC许可的情况下，擅自复制ETS、GMAC分别享有著作权的TOEFL、GRE 、GMAT考试试题，并将试题以出版物的形式通过互联网等渠道公开销售，侵害了ETS、GMAC的著作权。
二、 试题是否属于著作权保护的客体
既然一审法院认为ETS与GMAC所设计的试题享有著作权，那试题属于著作权保护范畴的法律依据也需要进一步的明确界定了。
著作权，指作者及其他著作权人对文学、艺术、科学作品所享有的专有性人身权利和财产权利。并以保护作者权益原则、鼓励优秀作品原则、作者利益与公众利益协调一致原则以及与国际著作权法律制度发展趋势一致原则为基本原则，合理公平的解释具体法律条文的适用。
我国著作权法所称的著作权作品，是指“文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的治理创造成果。”在具体的运用上，根据《著作权法》以及司法实践，受法律保护的著作权客体应该具备有以下三个条件分别是独创性、可复制性以及不属于法律明文列举的不受著作权法律保护的对象。我们可以分别从这三个方面分析试题是否属于著作权保护的客体。
1、 独创性。
独创性，亦称原创性，是作品成为著作权客体的首要条件。它是指由作者独立构思而成的，作品的内容或者表现形式完全不是或基本不是同他人已经发表的作品相同。在本案中，ETS的试题是由ETS聘任的专家小组独立构思而成的，并且经过版权登记，在表现形式上与同类的考试机构所出的试题有明显的区别。但新东方学校在抗辩中指出，ETS和GMAC认为自己对TOEFL、GRE、GMAT试题享有著作权，作品有独创性，但是证据只有其一位高级职员的证言。一审以这样一个与案件有重大关系的证人证言来认定试题作品的独创性是不合适的。而且，试题属于文字作品，并未表达什么作者的思想。然而在独创性条件的要求中，主要是要求作者的独立构思，即试题是作者的独立劳动的体现，并且经过了相关版权的登记，在其内容或者表现形式上与其它作品有明显的区别，即不是抄袭、剽窃或者是篡改他人的作品。而对于独创性的举证，证据虽然只有一位高级职员的证言，但试题是ETS和GMAC长期独立劳动的表现，同时试题作品都在美国做了版权登记，这是长期以来人所共知的。很显然，试题是符合独创性要求这一条件的。
2、 可复制性。
在这一点上，ETS和GMAC的试题主要是以书面和计算机数据的形式出现，很显然是符合这一个条件。
3、 不属于法律明文列举的不受著作权法律保护的对象。
《著作权法》第四、第五条的规定属于强制性规定和排除性规定，完全列举了应排除使用的全部对象。因此，根据反对解释原理，试题应属于《著作权法》保护的对象范围。在我国的现实中，同样是存在试题受到保护的实例。过去每年的律师资格考试的试题是受到法律的保护的。此外，根据我国参加的伯尼尔公约和TRIPS协议，其他成员国的作者的作品应该受我国法律保护。据此ETS和GMAC试题的著作权在我国是应当受到保护的。
综上所述，符合著作权法所保护作品基本特征的试题，可以根据我国《著作权法》第三条取得受保护的著作权法律依据。
三、 教育权与著作权的冲突与平衡
试题的著作权保护，无可避免的相关到教育权和著作权之间的冲突和平衡。
教育权是我国宪法规定的公平享有的基本权利之一。教育权既包括国家、学校实施教育的权利，也包括个人接受教育的权利。由于教育活动的本质是传播知识的活动，而著作权人对于其作品的传播和使用拥有垄断性的专有权利，因此教育者和受教育者（包括自学学生）获取和传播知识的权利受到很大程度上的限制。这样的竞争便是著作权和教育权的竞争。在试题作为著作权保护对象上，一定程度上体现了教育权和著作权的冲突。
同时，在全球性的教育领域，对于不同区域的受教育者实施不同程度的著作权许可使用，必然会导致受教育的不公平待遇，有违教育权的平等性。并且使平等的受教育的权利成为一些国家或者机构的相关策略的牺牲品。在本案中，ETS和GMAC的试题在日本、韩国均设有授权出版组织进行出版，而在中国并没有任何授权出版的组织，一定程度上限制了中国受教育者的平等的受教育权。下面，笔者也将分两个方面来分析教育权和著作权的冲突。
1、 教育权与著作权相互的限制。
教育活动总是离不开知识的传播。基于发展立法的立法目的，法律应该尽可能保证知识的自由流动，知识的自由包括获取知识的自由和将其再传播的自由。而基于鼓励创作的立法目的，著作权法必须赋予权利人对于知识的获取和再传播的垄断，从而教育权与著作权相互限制。为了均衡这两方面的利益，各国为了实施教育和接受教育而在立法上都对著作权作了一定的限制，即作出了著作权“合理使用”的规则。
在我国的《著作权法》中第四节的第二十二条规定了著作权合理使用的情形，其中与教育权相关的包括第一款、第六款和第九款。根据这些规定，合理使用的目的包括学校教学研究、个人学习和个人研究、欣赏。合理使用的方式，在个人使用项下没有具体的规定，在教学使用项下规定了包括“翻译”和“复制”。复制是数量，在个人使用项下没有规定，在教学使用项下，规定为“少量复制”，复制的篇幅等没有规定。对于复制采用的方式没有具体的规定。对于合理使用的著作权的载体形式也没有规定。故此，在本案中，如果新东方只是使用了ETS和GMAC的试题材料进行教学，进行少量的复制，而并不是复制后出版销售的，按照我国的《著作权法》的相关条款可以理解为合理使用的范围。但在外国的著作权法中，对合理使用均在使用方式、数量、篇幅、著作权载体、借助的工具以及用途等方面作出了严格的限制。
2、 全球性教育的发展，著作权人对不同领域的受教育者实施不平等待遇。
教育权是各国宪法赋予每个公民的基本权利，其中包括平等的接受教育的权利。而在本案的具体情况下，ETS和GMAC在美国、加拿大以及韩国、日本分别出版了相关试题资料，而在中国，并没有一个相关的授权出版组织。同时，在中国参加ETS和GMAC的考生人数并不少于韩国和日本，并有多个中国大陆组织到其总部进行多次相关于授权出版的磋商，但ETS和GMAC以拒绝协商的方式拒绝在中国大陆授权出版。对于相关组织在市场上使用策略，利用著作权的相关权利损害到受教育者的受教育的公平，导致中国考生不公平的竞争，目前仍然是没有相关法律进行必要的协调。在著作权垄断和受教育的公平面前，需要法律进行利益均衡的抉择。
四、 试题作品侵权案件赔偿计算
当试题作品的侵权事实已经造成，侵害著作权部分的赔偿问题是整个案件的另外一个争议的焦点。下面，笔者将对此问题进行分析。
1、 首先，对于出版发行的侵权复制品的获利计算。
由于本案比较特殊，被告发行的侵权复制品同时侵犯了原告的著作权和商标权，即构成了侵权行为责任的竞合。而根据我国著作权法和商标法以及相关的司法解释，在计算权利人的损失时，两种侵权损害的计算方式是不一样的。根据著作权法的相关规定和司法解释，权利人的实际损失的计算是按照侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量和权利人发行该复制品的单位利润的乘积计算。发行减少量在司法实践中是难以确定的，一般是按照侵权复制品市场销售量来确定。而在本案中，发行减少量无法确定，只能按照侵权复制品的销售量计算，这一点应该在证明上并没有很大的困难。但权利人发行该复制品的单位利润在本案就无法确定了。因为本案的原告在中国大陆并没有任何授权发行机构出版其试题，无法得知其发行的单位利润。一般在无法确定其发行复制品单位利润时，可以采取以下两个方法。一是参考采用原告在其他地区发行同种试题的单位利润来计算。二是参考采用新东方发行该复制品的单位利润作为参数计算。第一种方法似乎对被告并不公平。因为原告的主要发行的国家和地区主要是发达国家，如美国、加拿大、日本和韩国等等。我国作为发展中的国家，发行的价格不可能是发达国家同等的制定价格。而第二种方法显然比较符合中国的国情。因为被告发行该复制品的价格与我国一般出版物的价格相当，与原告在我国授权出版的制定价格应该不会有较大的差异。
2、 其次，被告人使用原告试题进行营业培训是否会对造成实际损失。
实际损失除了是复制品所造成的损失以外，利用侵权物进行营业而对其造成的损害是否应该计算到实际损失之内。在本案的特殊背景下，被告是双重的侵权，在商标权的侵权中，法律使用了“侵权人在侵权期间获得的利益”作为赔偿的标准。而在著作权方面，在除了利用作品复制获利之外，并使用作品获得利益而为著作权人造成的损失应该算入实际损失的赔偿额。根据《著作权法》第四十六条、第四十七条的规定，著作权的侵权行为包括使用他人作品，应当支付报酬而未支付报酬的行为。故新东方因使用原告试题而获得的利益中应当有部分作为损害赔偿额。
五、 国外企业机构的知识产权策略
