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著作权行政处罚实施办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-16 00:18:50  浏览:8871   来源:法律资料网
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著作权行政处罚实施办法

国家版权局


中华人民共和国国家版权局令

第3号

《著作权行政处罚实施办法》已经2003年7月16日国家版权局局务会议审议通过,现予公布,自2003年9月1日起施行。



国家版权局局长:石宗源

2003年7月24日




著作权行政处罚实施办法

  
  第一章 总 则

  第一条 (立法目的) 为规范著作权行政管理部门的行政处罚行为,保护公民、法人和其他组织的合法权益,根据《中华人民共和国行政处罚法》(以下称“行政处罚法”)、《中华人民共和国著作权法》(以下称“著作权法”)和其他有关法律、行政法规,制定本办法。

第二条(执法主体)国家版权局以及地方人民政府享有著作权行政执法权的有关部门(以下称“地方著作权行政管理部门”),在法定职权范围内就本办法列举的违法行为实施行政处罚。法律、法规另有规定的,从其规定。

第三条(违法行为)本办法所称的违法行为是指:
(一)著作权法第四十七条列举的侵权行为,同时损害公共利益的;
(二)《计算机软件保护条例》第二十四条列举的侵权行为,同时损害公共利益的;
(三)其他法律、法规、规章规定的应予行政处罚的著作权违法行为。

第四条(处罚种类) 对本办法列举的违法行为,著作权行政管理部门可以依法给予下列种类的行政处罚:
(一)责令停止侵权行为;
(二)没收违法所得;
(三)没收侵权复制品;
(四)罚款;
(五)没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等;
(六)法律、法规、规章规定的其他行政处罚。

第二章 管辖和适用

第五条(地域管辖)本办法列举的违法行为,由侵权行为实施地、侵权结果发生地、侵权复制品储藏地或者依法查封扣押地的著作权行政管理部门负责查处。法律、行政法规另有规定的除外。

第六条(级别管辖)国家版权局可以查处在全国有重大影响的违法行为,以及认为应当由其查处的其他违法行为。地方著作权行政管理部门负责查处本辖区发生的违法行为。

第七条 (管辖争议和指定管辖) 两个以上地方著作权行政管理部门对同一违法行为均有管辖权时,由先立案的著作权行政管理部门负责查处该违法行为。
地方著作权行政管理部门因管辖权发生争议或者管辖不明时,由争议双方协商解决;协商不成的,报请共同的上一级著作权行政管理部门指定管辖,其共同的上一级著作权行政管理部门也可以直接指定管辖。
上级著作权行政管理部门在必要时,可以处理下级著作权行政管理部门管辖的有重大影响的案件,也可以将自己管辖的案件交由下级著作权行政管理部门处理;下级著作权行政管理部门认为其管辖的案件案情重大、复杂,需要由上级著作权行政管理部门处理的,可以报请上一级著作权行政管理部门处理。

第八条(移送) 著作权行政管理部门发现查处的违法行为,根据我国刑法规定涉嫌构成犯罪的,应当由该著作权行政管理部门依照国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》将案件移送司法部门处理。

第九条(时效) 著作权行政管理部门对违法行为予以行政处罚的时效为两年,从违法行为发生之日起计算。违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。侵权复制品仍在发行的,视为违法行为仍在继续。
违法行为在两年内未被发现的,不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。

第三章 处 罚 程 序

第十条(一般程序) 除行政处罚法规定适用简易程序的情况外,著作权行政处罚适用行政处罚法规定的一般程序。

第十一条 (立案) 著作权行政管理部门适用一般程序查处违法行为,应当立案。
对本办法列举的违法行为,著作权行政管理部门可以自行决定立案查处,或者根据有关部门移送的材料决定立案查处,也可以根据被侵权人、利害关系人或者其他知情人的投诉或者举报决定立案查处。

第十二条(投诉)投诉人就本办法列举的违法行为申请立案查处的,应当提交申请书、权利证明、被侵权作品(或者制品)以及其他证据。
申请书应当说明当事人的姓名(或者名称)、地址以及申请查处所根据的主要事实、理由。
投诉人委托代理人代为申请的,应当由代理人出示委托书。

第十三条 (受理) 著作权行政管理部门应当在收到所有投诉材料之日起十五日内,决定是否受理并通知投诉人。不予受理的,应当书面告知理由。

第十四条 (承办)立案时应当填写立案审批表,同时附上投诉或者举报材料、上级著作权行政管理部门交办或者有关部门移送案件的材料、执法人员的检查报告等有关材料,由本部门负责人批准立案并指定两名以上办案人员进行调查处理。
办案人员与案件有利害关系的,应当自行回避;没有回避的,当事人可以申请其回避。办案人员的回避,由本部门负责人批准。负责人的回避,由本级人民政府批准。

第十五条 (紧急措施)执法人员在执法过程中,发现违法行为正在实施,情况紧急来不及立案的,可以采取下列措施:
  (一)对违法行为予以制止或者纠正;
  (二)对侵权复制品和主要用于违法行为的材料、工具、设备等依法先行登记保存;
  (三)收集、调取其他有关证据。
执法人员应当及时将有关情况和材料报所在著作权行政管理部门,并办理立案手续。

第十六条(取证) 立案后,办案人员应当及时进行调查,并要求法定举证责任人在著作权行政管理部门指定的期限内举证。
办案人员取证时可以采取下列手段收集、调取有关证据:
(一)查阅、复制与涉嫌违法行为有关的文件档案、账簿和其他书面材料;
(二)对涉嫌侵权复制品进行抽样取证;
(三)对涉嫌侵权复制品先行登记保存。

第十七条 (出示执法证件) 办案人员在执法中应当向当事人或者有关人员出示由国家版权局或者地方人民政府制发的行政执法证件。

第十八条(证据种类) 办案时收集的证据包括:
(一)书证;
 (二)物证;
 (三)证人证言;
 (四)视听资料;
 (五)当事人陈述;
 (六)鉴定结论;
 (七)检查、勘验笔录。

第十九条(当事人提供证据)当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同,以及当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等,可以作为证据。

第二十条 (制作清单)办案人员抽样取证、先行登记保存有关证据,应当有当事人在场。对有关物品应当当场制作清单一式二份,由办案人员和当事人签名、盖章后,分别交由当事人和办案人员所在著作权行政管理部门保存。当事人不在场或者拒绝签名、盖章的,由现场两名以上办案人员注明情况。

第二十一条(先行登记保存程序) 办案人员先行登记保存有关证据,应当经本部门负责人批准,并向当事人交付证据先行登记保存通知书。当事人或者有关人员在证据保存期间不得转移、损毁有关证据。
先行登记保存的证据,应当加封著作权行政管理部门先行登记保存封条,由当事人就地保存。先行登记保存的证据确需移至他处的,可以移至适当的场所保存。情况紧急来不及办理本条规定的手续时,办案人员可以先行采取措施,事后及时补办手续。

第二十二条(先行登记保存后续措施) 对先行登记保存的证据,应当在交付证据先行登记保存通知书后七日内作出下列处理决定:
(一)需要鉴定的,送交鉴定;
  (二)违法事实成立,应当予以没收的,依照法定程序予以没收;
(三)应当移送有关部门处理的,将案件连同证据移送有关部门处理;
(四)违法事实不成立,或者依法不应予以没收的,解除登记保存措施;
(五)其他有关法定措施。

第二十三条 (委托调查)著作权行政管理部门在查处案件过程中,委托其他著作权行政管理部门代为调查的,须出具委托书。受委托的著作权行政管理部门应当积极予以协助。

第二十四条 (专业鉴定) 对查处案件中的专业性问题,著作权行政管理部门可以委托专门机构或者聘请专业人员进行鉴定。

第二十五条 (调查报告)调查终结后,办案人员应当提交案件调查报告,说明有关行为是否违法,提出处理意见及有关事实、理由和依据,并附上全部证据材料。

第二十六条 (告知当事人) 著作权行政管理部门拟作出行政处罚决定的,应当由本部门负责人签发行政处罚事先告知书,告知当事人拟作出行政处罚决定的事实、理由和依据,并告知当事人依法享有的陈述权、申辩权和其他权利。
行政处罚事先告知书应当由著作权行政管理部门直接送达当事人,当事人应当在送达回执上签名、盖章。当事人拒绝签收的,由送达人员注明情况,并报告本部门负责人。著作权行政管理部门也可以采取邮寄送达方式告知当事人。无法找到当事人时,可以以公告形式告知。

第二十七条 (当事人陈述、申辩期限) 当事人要求陈述、申辩的,应当在被告知后七日内,或者自发布公告之日起三十日内,向著作权行政管理部门提出陈述、申辩意见以及相应的事实、理由和证据。当事人在此期间未行使陈述权、申辩权的,视为放弃权利。
  采取直接送达方式告知的,以当事人签收之日为被告知日期;采取邮寄送达方式告知的,以回执上注明的收件日期为被告知日期。

第二十八条(复核) 办案人员应当充分听取当事人的陈述、申辩意见,对当事人提出的事实、理由和证据进行复核,并提交复核报告。
著作权行政管理部门不得因当事人的申辩加重处罚。

第二十九条 (处理决定)著作权行政管理部门负责人应当对案件调查报告及复核报告进行审查,并根据审查结果分别作出下列处理决定:
(一)确属应当予以行政处罚的违法行为的,根据侵权人的过错程度、侵权时间长短、侵权范围大小及损害后果等情节,予以行政处罚;
(二)违法行为轻微的,可以不予行政处罚;
(三)违法事实不成立的,不予行政处罚;
  (四)违法行为涉嫌构成犯罪的,移送司法部门处理。
对情节复杂或者重大的违法行为给予较重的行政处罚,由著作权行政管理部门负责人集体讨论决定。

第三十条 (罚款)著作权行政管理部门作出罚款决定时,罚款数额应当依照《中华人民共和国著作权法实施条例》第三十六条和《计算机软件保护条例》第二十四条的规定确定。

第三十一条(情节严重的处罚) 违法行为情节严重的,著作权行政管理部门可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等。
前款所称“情节严重”,是指:
(一)个人违法所得数额(即获利数额)在五千元以上,单位违法所得数额在三万元以上的;
(二)个人非法经营数额在三万元以上,单位非法经营数额在十万元以上的;
(三)个人经营侵权复制品两千册(张或盒)以上,单位经营侵权复制品五千册(张或盒)以上的;
(四)因侵犯著作权曾经被追究法律责任,又侵犯著作权的;
(五)造成其他重大影响或者严重后果的。

第三十二条 (一事不再罚)对当事人的同一违法行为,其他行政机关已经予以罚款的,著作权行政管理部门不得再予罚款,但仍可以视具体情况予以本办法第四条所规定的其他种类的行政处罚。

第三十三条(听证标准) 著作权行政管理部门作出较大数额罚款决定或者法律、行政法规规定应当听证的其他行政处罚决定前,应当告知当事人有要求举行听证的权利。
前款所称“较大数额罚款”,是指对个人处以两万元以上、对单位处以十万元以上的罚款。地方性法规、规章对听证要求另有规定的,依照地方性法规、规章办理。

第三十四条(听证) 当事人要求听证的,著作权行政管理部门应当依照行政处罚法第四十二条规定的程序组织听证。当事人不承担组织听证的费用。

第三十五条 (法律文书) 著作权行政管理部门决定予以行政处罚的,应当制作行政处罚决定书。
著作权行政管理部门决定不予行政处罚,违法行为轻微的,应当制作不予行政处罚通知书,说明不予行政处罚的事实、理由和依据,并送达当事人;违法事实不成立的,应当制作调查结果通知书,并送达当事人。
著作权行政管理部门决定移送司法部门处理的案件,应当制作涉嫌犯罪案件移送书,并连同有关材料和证据及时移送有管辖权的司法部门。

第三十六条(送达) 行政处罚决定书应当由著作权行政管理部门在宣告后当场交付当事人。当事人不在场的,应当在七日内送达当事人。

第三十七条(申请行政复议和提起行政诉讼) 当事人对国家版权局的行政处罚不服的,可以向国家版权局申请行政复议;当事人对地方著作权行政管理部门的行政处罚不服的,可以向该部门的本级人民政府或者其上一级著作权行政管理部门申请行政复议。
当事人对行政处罚或者行政复议决定不服的,可以依法提起行政诉讼。

第四章 执行程序

第三十八条(履行处罚决定)当事人收到行政处罚决定书后,应当在行政处罚决定书规定的期限内予以履行。
当事人申请行政复议或者提起行政诉讼的,行政处罚不停止执行。法律另有规定的除外。

第三十九条 (处置没收物) 没收的侵权复制品应当销毁,或者经被侵权人同意后以其他适当方式处理。
销毁侵权复制品时,著作权行政管理部门应当指派两名以上执法人员监督销毁过程,核查销毁结果,并制作销毁记录。
对没收的主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等,著作权行政管理部门应当依法公开拍卖或者依照国家有关规定处理。

第四十条 (代执行)上级著作权行政管理部门作出的行政处罚决定,可以委托下级著作权行政管理部门代为执行。代为执行的下级著作权行政管理部门,应当将执行结果报告该上级著作权行政管理部门。

第五章 附 则

第四十一条(行政处罚统计)著作权行政管理部门应当按照国家统计法规建立著作权行政处罚统计制度,每年向上一级著作权行政管理部门提交一次著作权行政处罚统计报告。

第四十二条 (立卷归档)行政处罚决定或者复议决定执行完毕后,著作权行政管理部门应当及时将案件材料立卷归档。
立卷归档的材料主要包括:行政处罚决定书、立案审批表、案件调查报告、复核报告、复议决定书、听证笔录、听证报告、证据材料、财物处理单据以及其他有关材料。

第四十三条(法律文书制作)本办法涉及的有关法律文书,应当参照国家版权局确定的有关文书格式制作。

第四十四条 (实施) 本办法自2003年9月1日起施行。国家版权局1997年1月28日发布的《著作权行政处罚实施办法》同时废止,本办法施行前发布的其他有关规定与本办法相抵触的,依照本办法执行。




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国际货物销售合同公约中的承诺制度研究

黄亚英*


承诺一词(Acceptance)在我国外贸业务中常被译为“接受”,它是与要约相对应的一种行为。根据《联合国国际货物销售合同公约》(以下称《公约》)第18条规定,所谓承诺是指:“受要约人作出声明或以其它行为表示对一项要约的同意即为承诺。”可见承诺的实质是被要约人以声明或其它行为作出的接受一项要约的意思表示。

一、承诺的有效条件

从公约的定义和有关其它要求来看,一项能够导致合同订立的有效承诺必须具备以下几方面的条件:

(一) 承诺必须是被要约人作出的。

这里的被要约人可以是被要约人本人也可以是被要约人授权委托的代理人,而被要约人以外的任何第三人的任何意思表示均不构成有效的承诺。例如香港某中间商A,就某商品以电报邀请我方发盘。我方于6月1日向A发实盘并限6月6日复到有效。 6月5日我方收到美商B按我方发盘开来的信用证,同时收到A来电称:“你1日实盘已转B”。由于该商品国际市场价格猛涨,我方将信用证退回开证行并按新价格向B发盘。B则认为其信用证于发盘有效期内送达,是有效的承诺,故合同已订立,拒绝接受新价,要求我方按原发盘价交货。本例中我方是要约人,A是被要约人,B则是第三人。尽管B在有效期内开来信用证表示完全接受我方发盘,但这种接受不构成有效承诺,我方与B之间未产生合同关系,故可据此驳回B的要求。

(二) 承诺必须是对要约的明示接受。

这一条件涉及到承诺的表达方式问题。从公约来看,所谓的“明示接受”有两种方式:一种是指被要约人向要约人发出一个表示同意或接受要约的专门通知或声明。这种明示的接受可称之为“通知承诺”,也是实践中常用的一种承诺表达方式;另一种是指公约第18条第3款规定的方式,即如果根据要约本身或依据当事人之间确立的习惯作法或惯例,被要约人可以作出某种行为。例如某年9月1日买方致电卖方:“需购下列货物:A101,100箱,100美元/每箱CIF纽约。如接受请立即发货”。9月2日卖方将上述货物发运给买方。本案中根据要约(买方9月1日来电)本身的要求,被要约人(卖方)可以用发货这种行为来表示接受。因此卖方作出的发货行为本身就已构成了承诺,而无须再向买方发出表示承诺的专门通知。又如买卖双方是老客户关系,双方在长期交易业务中已确立了由买方作出与付款有关的开立信用证行为来表示对卖方要约的同意,而无须逐笔交易发出同意通知的习惯作法。则在本案双方之间,当买方接到卖方的销售要约后,一旦按要约内容及时开立了信用证,这种开证行为本身就构成了承诺,买方同样无须再发—个专门通知去表达承诺。

为了与前一种明示接受(即通知承诺)相区别,我们可以将公约规定的后一种明示接受称为“行为承诺”。尽管行为承诺较通知承诺来看是一种特殊承诺表达方式,但这种方式的有效性已被公约明确确认。

为了强调“承诺必须是对要约的明示接受”这一承诺有效条件,公约第18条第1款还明确指出:缄默或不行为本身不等于承诺。这就意味着被要约人接到一项要约后如果既未发出承诺通知,也未作出行为承诺方式中所要求的任何行为时,则不能视为他已承诺。

(三) 承诺必须是一种对要约完全和无条件的接受。

公约第19条第1款中规定:“对要约表示接受但载有添加、限制或其它更改的答复,即为拒绝了该项要约,并构成反要约”。这里的“添加”是指在被要约人作出的接受中增加了原要约中没有的内容;“更改”主要是指被要约人作出的接受中改变了原要约中已有的某些内容;而“限制”则是指在被要约人作出的接受中对原要约的某些内容表示了有条件的接受。

从第1款的要求来看,公约认为原则上一项有效的承诺在内容上应与原要约本身的内容保持一致,而不应包含上述的添加、更改或限制。但是,如果被要约人对要约所表示的接受中一旦含有了上述添加、更改或限制时怎么办?这种在内容上与原要约不一致的接受能否成为有效的承诺呢?对于这一问题,公约第19条第2款又作了较为灵活的规定。第2款规定:“对要约表示接受但载有添加或不同条件的答复,如所载的添加或不同条件在实质上并不变更该项要约的条件,除要约人在不过分迟延的期间内以口头或书面通知反对其间的差异外,仍构成承诺。如果要约人不做出这种反对,合同的条件就以该项要约的条件以及接受通知内所载的更改为准。”可见公约认为,发生了上述不一致的时候,首先判定这种不一致是实质性的还是非实质性的。如果属于实质性的不一致,则这种接受便自动地成为一项反要约,而不再是有效的承诺;如果是非实质性的不一致,则这种接受的最终效力要取决于要约人的表态,即如果要约人对这种不一致及时地以口头或书面方式表示反对,则这种接受便不能成为有效的承诺,否则这种包含了与原要约非实质性不一致内容的接受仍构成有效的承诺,并且在双方事后订立的合同中,被要约人所作的各种非实质性的添加、更改或限制将取代原要约中与之不一致的内容而成为双方合同中的条款或内容。

那么究竟哪些添加、更改或限制属于实质性的,哪些又是非实质性的呢?公约19条第3款规定:“有关货物价格、付款、货物重量和数量、交货地点和时间、一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端等的添加或不同条件,均视为在实质上变更要约的条件。”这一款的规定有两层含义:其一是该条款明确指出,凡针对原要约在以下六个方面发生的“不一致”则为实质性的不一致:(1)货物的价格; (2)货物的品质和数量;(3)付款,主要包括付款时间、地点、支付手段(货币或票据)和支付方式 (信用证或托收或汇付);(4)交货的时间和地点; (5)赔偿责任的范围,如违约金或赔偿金的计算与支付;(6)争议的解决。其二是由于公约并未从正面对非实质性的添加或不一致作出明确说明或列举,因此可以认为除第3款列举的六个方面以外,发生在其它方面的添加或不一致应属于非实质性的不一致。例如我某进出口公司于某年2月1日向美商报出某种农产品。中方发盘中除列明各项必备交易条件外还注明“Packing in Sound Bags” (采用牢固的袋子包装)。在发盘有效期内美方电称:“接受你方1日来盘,Packing in New Bags(采用新的袋子包装)”。中方收到复电后即着手备货。数日后,当中方准备发货时,该种农产品的国际市场价格猛跌。此时美方又来电称:“我对包装条件作了变更,你未确认,故贵与我之间并未订立合同”。中方此时则坚持合同早已订立,双方因此发生争议。本案中美商(被要约人)在表示接受时的确将原要约(中方发盘)中的“Sound Bags”更改为“New Bags”,从而发生了不一致。但依照公约这种货物包装方面发生的更改或不一致,不属于公约列举的六种实质性的更改或不一致,因此美商这种更改造成的不一致应视为非实质性的不一致。本案中,中方收到复电后并未作任何反对,而是积极地备货和发货。故双方之间已成立了合同,美商的辩解理由不能成立。但需要进一步指出的是,本案中方发货时应采用“New Bags”包装而不能再采用原发盘中的“Sound Bags”。又如,我方A公司向美方旧金山的B公司发盘供某种商品100公吨。发盘指出,2400美元/每公吨,CIF旧金山,收到信用证后两个月内交货,不可撤销的信用证付款,限三天内答复。第二天中方便收到B的回电称:接受发盘,立即装运。A未作答复。又过了两天后,B公司从旧金山花旗银行开来了不可撤销的即期信用证。信用证中同样注明“Shipment immediately(立即装运)”。当时该商品市场价格已上涨了20%。A拒绝再交货并退回了信用证。本案中A的发盘中规定的交货时间为“收到信用证后两个月内”,而被要约人B的回电中将交货时间更改为“立即装运”。这就意味B的接受在交货时间上与原要约发生了不一致,而依照公约这种更改和不一致属实质性的更改和不一致。所以B的回电便自动成为一种反要约,而不属于有效的承诺。对B的回电A事后未再答复。故双方之间并未订立合同,A拒绝交货是完全合法的、正当的。

(四) 承诺必须在要约规定的承诺期限内作出或作出并送达要约人方为有效;如果要约人未规定承诺期限,则承诺必须在一段合理时间内作出或作出并送达要约人方为有效。

这一条件在公约第18条第2款中作了明确规定。此处所说的“一段合理时间”应该是多长呢?公约并未作进一步的具体规定。但依照该款要求来看,这种“合理时间”长短的确定应“适当考虑交易的情况”。所谓“交易的情况”,从国际贸易实践来看应主要包括交易货物的性质、货物的市场价格波动以及要约人在要约时使用的通讯方法。比如,要约人使用较快速的通讯方法要约,货物又属于时令性很强的或活鲜商品而且这种商品的国际市场价格波动很大,则此时承诺的“合理时间”就应短一些,反之则可以长一些。

在分析和掌握这一条件时有必要分两种情况:第一,如果被要约人采用行为承诺时,则这种行为必须在要约人规定的承诺期限内或如果要约末规定此种期限则在一段合理时间内作出方为有效的承诺。第二种情况,如果被要约人采用通知承诺,则这种通知必须在要约规定的承诺期限内或如果要约未规定此种期限则在一段合理时间内作出并送达要约人(着重号为本文所强调)方为有效承诺。另外公约还规定,除非要约本身另有约定,否则针对口头要约的承诺必须立即作出方为有效。

要约中规定的承诺期限如何计算是掌握这一条件时涉及的又一重要问题,按照公约要求和精神,这种计算需区别两种情况:第一,如果要约人在要约中既规定了承诺期限,又指明了该期限的计算方法则应按要约本身的方法来计算。例如,要约人在要约中规定“X年X月X日复到有效”或“10天之内复到有效,从你方收到之日起算”便属这种情况。第二,要约人在要约中虽规定了承诺期限,但来指明该期限计算方法。例如,要约中仅规定“限10日内复到有效”,而未进一步指明这10天从何时起计算。针对第二种情况下的期限具体计算,公约第20条规定了以下的计算规则:(1)凡以电报或信件发出的要约,其规定的承诺期限从发电或信中落款的发信之日起计算,如果信中没有落款时间则以发信邮戳日期为发信日。(2)凡以电传、传真、电话等快速通讯方法发出的要约,其规定的承诺期限从要约传达到被要约人时起算。

总之,承诺作出时(指行为承诺)或送达要约人(指通知承诺)时超过了上述所要求的承诺期限或一段合理时间的,均视为逾期承诺。从公约第21条规定来看,关于逾期承诺的效力即逾期承诺是否构成有效的承诺,因根据逾期的原因不同而取决于要约人的不同表态:(1)凡承诺作出时(包括行为承诺和通知承诺)已经逾期或作出时未逾期但送达要约人时势必逾期(指通知承诺),对此类逾期承诺除要约人及时以口头或书面方式向被要约人表示承认,否则便不构成有效承诺。(2)凡一项承诺(仅指通知承诺)在作出时并未逾期也不会势必逾期,而是由于载有承诺的信件或其它文件传递不正常,使得承诺在送达要约人时逾期了。对这种因传递延误而逾期的承诺,除非要约人及时以口头或书面方式向被要约人表示反对,否则仍构成有效承诺。

通过对承诺上面几个方面的有效条件所作的分析,我们已清楚地看到,无论对要约人还是被要约人来说一旦发现某项接受不符合上述有效条件时均应作为反要约对待,而不能作为有效的承诺处理,否则一旦发生误解,都将给误解一方造成极为不利的后果或损失。

二、承诺的生效时间

根据各国合同法和公约第23条规定,合同是于承诺生效时订立。也就是说,承诺一旦生效合同才能订立,当事人之间才能随之产生一种法律上的合同关系。由于国际货物买卖合同的订立在大多数情况下是由处在异地的当事人之间通过要约和承诺完成的,所以使得承诺何时生效这一问题显得尤为特殊和重要。关于承诺生效的时间问题,大陆法系与英美法系各国的国内立法向来存有分歧,即英美法系各国一般采用“投邮主义原则”,而大陆法系各国则采用“到达主义原则”。公约对此问题作了统一规定,根据公约规定,采用通知承诺方式承诺时,该项承诺于载有承诺的通知送达(不是作出或发出)要约人时生效(见公约第18条第2款)。这一规定实际是吸收了大陆法系中的到达主义原则;而采用行为承诺方式承诺时,该项承诺于有关行为作出时生效(见公约第18条第3款)。

三、承诺的撤回

被要约人作出或发出承诺后,如果行情变化并对自己不利或发现承诺内容有误而反悔时,能否将其承诺撤回或加以修改呢?依照公约,对这一问题同样需要分两种情况来回答:首先,如果被要约人采用通知承诺方式作出了一项承诺时,由于公约对这种承诺的生效采取到达主义原则,所以从承诺通知发出到该承诺送达要约人之间尚有一个时间差距。这种时间差的存在使得被要约人对已作出的承诺加以修改或撤回具有可能性。故此公约认为这种承诺原则上是可以撤回的,但有一个条件即撤回或修改通知必须于原已发出的承诺之前或者同时送达要约人,这种撤回或修改才有效。从实践来看,这一规定告诉我们,要想有效地撤回修改一项已发出的承诺,一般必须采用比原承诺传达方式更快的方式来传送这种撤回或修改的通知。其次,如果被要约人采用行为承诺方式作出一项承诺时,由于公约规定这种承诺是于有关行为作出时生效,因此行为承诺一般是不能撤回的。
裁决性思维对中国公证业的影响

张百忠


  以形成有约束力的法律决定为任务的裁决性思维模式弥漫在我们的法律文献和法学教育中。它或明或暗地处在我们的思维之后,支配着我们对具体法律事务的处理方式以及对处理结果的评价和表达方式。它使公证总是在窃取的前提下论说公证,并使公证理论总是处在“地心说”时代。由于这一原因,公证领域中解放思想的任务特别繁重。本文将主要以法律行为公证为典型,试图在公证行业中发现这种思维模式的影子,以便清洗我们的公证概念图式,使描述公证的概念与法律职业者中通行的概念图式相融贯,使对公证的描述能真正显示公证的本来面目。【1】
裁决性思维的典型
  裁决性思维模式的典型是法院的审判活动。我们可以法官审理民事诉讼案件为范式,大致描述一下裁决性思维方法和工作方法:法官的思维和工作是围绕原告的诉讼请求展开的。原告进行诉讼的目的旨在由法院确认或支持其以诉讼请求方式表达的对特定法律后果的追求或期待。诉讼请求大致确立了法官在个案中的任务,这一任务目标形成了法官关于法律适用的前理解,法官在这一前理解的引导下,确立一些阶段性的工作目标和过程,这些目标和过程之间也许没有泾渭分明的界线,但我们还是可以标记出它们的中心:

一、事实发现。事实构成决定着法律后果,是判断法律后果的小前提。但是那些引起法律后果的事实总是先于法官的介入的而存在,法官没有机会直接体验这些在先的事实,他只能借助那些现存的能够承裁和标志事实存在的形式化的证据,根据事物之间的逻辑联系,根据自已的经验推断事实的状况。这种借助形式化的证据和已知的知识片段发现未知的事实或断定待定事实的思维方法被称为证据裁判原则。

二、法律发现。虽然法律后果如影随形地伴随法律事实而存在【2】,但是法律后果与事实构成之间的关联性是借助人造的法律规范而实现的。一方面,同一内容的法律后果可以由不同的法律规范规定的不同的事实构成引起,另一方面,同一事实构成也可以由法律规定不同的法律后果。因此法律发现有两个路径,其一围绕诉求的法律后果检索法律规范,其二是围绕已证立事实的每个因素或要件检索法律规范。

三、形成裁决意志。法官必须对当事人的诉求作出回应,回应当事人的诉求并不是机械地支持或否决当事人的诉求,回应的实质是在经审理查明的事实基础上,根据所适用的法律规范,代表国家对当事人之间的权利义务争执进行决断,以国家意志的形式确认权利义务的内容。这种意志与当事人的诉求相关联,但又独立于当事人的诉求和意志。

四、裁决意志的表达。裁决意志是以判决书或裁定书的形式表达的。裁决意志借助特定的表达方式公开化和客观化并成为可供评价的东西。表达的功能不只是公开法院代表国家作出的权利义务分配决定,而且还要借助这种客观化的表达形式说服当事人必须服从这一决定。因此,裁决文书不仅要公开法院确认的权利义务的内容,而且要公开赖以确立这些权利义务的事实根据和法律规范。由于裁决内容具体地决定了当事人权利义务和利益得失,因此裁决的事实根据必须是经证立真实的,确切的和可靠的。

  因此,裁决性思维的基本任务是形成具有约束力的决定,基本的思维路线是从事实发现到法律发现再到法律后果确定。由于裁决内容是裁判者代表国家表达的意志,不仅当事人必须服从,而且具有对世效力和公信力。因此,裁决必须建立在确切的事实之上,事实必须建立在形式化的证据之上,构成了评价裁决正当性的基本标准和表达方式。

裁决思维影响公证的原因

  法治社会的一个基本理念是法院对特定法律事件引起的法律后果拥有最终决断权。因此以裁决为中心的思想方法及由此形成的裁决性思维模式对以权利义务分配为内容的各种公务性活动有着广泛而深远的影响。但裁决性思维方法有其特定的适用领域,超出其相应的适用领域和适用条件运用裁决性思维处理问题就可能引起很多不良后果,甚至引起混乱。公证活动也在很大程度上受裁决性思维模式的影响,有些影响是我们有意识自觉地运用裁决性思维的结果,有些则是思维活动中的无意识假定的结果。
  裁决性思维影响公证工作的原因和机理比较复杂,以下几个方面是比较突出的。
  一是机构性质的影响。公证工作恢复后相当长的一个时期内,我国的公证机构都属于行政机关,公证活动被当作行政行为,即当作意志表示行为处理。不加区别地运用裁决性思维模式的要素、方法以及行政程序正义理念评价公证活动实际确立了一种标准,导致公证活动有意识地按照裁决活动的思想方法和工作模式安排公证程序。一旦裁决性思维模式的教条以权威的方式在公证程序中得以确立,就很容易引起这种思维方法和工作模式在公证活动中全面适用。
  二是以过去事实为证明客体的发现类公证业务曾占主导地位的影响。我国公证制度在改革开放初期得以恢复重建,在很大程度上应归因于对外开放政策的急迫切需要。涉外公证业务在很长一个时期内在我们的公证业务中占据主导地位,甚至在一些社会经济欠发达地区的公证处至今仍然以涉外公证为主导业务,而以法律行为等当前事实为证明客体的体验类公证业务相对较少。一般来说,涉外公证业务证明的客体主要是那些过去的事实,比如自然人的出生、学历、婚姻、亲属关系等。对这些过去形成的事实的证明,无法通过直接体验事实本身来发现和确认其真实性,因此必须借助先在的形式证据进行推导判断,才可以发现事实的真相。这种认识事物的方法其实就是诉讼活动中的形式证据判断方法。可以说,以过去事实为证明客体的发现类公证业务,构成了裁决性思维运用于公证活动的实践基础,它验证了裁决性思维模式在公证活动中的适用性。另一方面,这种发现类公证在特定历史条件下的主导地位造成一种假象,导致公证程序的总体设计以能够正确适用于这种居于主导地位的公证活动为范式,造成只能适用于某些典型对象的原则和规范不加区分地适用于各种对象。事实上,以可体验事实为客体的体验类公证与以过去事实为客体的发现类公证的相似类性充其量只是一种家簇相似性,两者之间存在着实质性的区别。【3】
  三是受必须公证制度理论的影响。中国的公证制度大体上导源于西方大陆法系国家的公证制度。这种公证制度理论认为,法律行为方式上的强制,是国家对私法自治最为柔和的干预。【4】对那些具有重要影响的私法行为进行公证形式上的强制,不仅有利于保全证据,更能使当事人获得公证人的咨询帮助,从而维护法律关系的安定和社会国的和谐,【5】实现国家意志对存在于人类之中的理想关系的塑造。因此不动产法、继承法、亲属法等领域内的重要法律行为一般都必须经过公证才能产生法律效力。法律规定的必须公证事项是这些国家公证制度赖依存在的基础,也是公证服务的主要领域。这种制度背景下,公证人的评价和判断对法律行为的实施起着决定性的作用,并在生活关系的构建和塑造中享有决定性的权力。建基于必须公证事项上的种种论说,会借助公证文化的传播进入我们的思维,影响甚至控制我们的观念和思想表达。
  四是受思维规律的影响。裁决性思维方法是各种法律方法论的核心内容,我们的法学教育致力于使法律职业者掌握发现事实和法律的方法,以形成公正的法律决定。可以说,正确运用裁决性思维处理各种具体的法律问题是每一个法律职业者的基本技能。诚然,裁决性思维必须以裁决性工作目标为适用前提,但是由于这种思维模式是长期专门教育和培训形成的,因此这种思维模式的运用本身也会无意识地为自己假定其适用的前提。正象英国哲学家维特根斯坦论述的那样,“我们的种种思想进入确定的程序后,我们就会自动地从一个思想转入另一个我们依据技巧而学到的思想……。使人们按照教条进行思维所产生的后果,(大概采用某种图式命题的形式)是非常奇怪的。我并不认为这些教条左右了人们的看法,而是认为它们绝对地控制了一切观点的表达方式。人们将生活在绝对的、露骨的专制统治之下,尽管还不能说他们不自由”【6】。由于这种原因,在法律实施领域中居于支配和评价地位的裁决性思维方式很容易成为公证人的参照物,无意识地以它为蓝本指导自己的活动,假定自己的任务目标和意志的效力,适用裁决活动的思维路线、概念设置、推理原则和方式,以及工作结果的评价标准,就好像公证活动只不过是由不同于法院这一主体进行的裁决活动。

公证活动的裁决性

  裁决性思维主要借助一个默许的预设作用于公证活动。公证理论中许多论证和概念构建,公证制度中的许多安排和规范设计,公证实践中的许多具体要求都或明示或隐含地以这一预设为支撑点和前提。这一默许的预设可以大致概括为:公证证明是公证机构代表国家做出的意志表达或决定。
  的确,有些公证活动,比如赋予债权文书以强制执行效力的公证、继承权公证可能存在这种表意性,但对绝大多数公证业务来说,是否存在这种表意性则是殊成疑问的。公证活动是否具有表意性或哪些公证活动具有表意性,是由一个国家赋予公证制度什么样的性质和职能决定的。对必须经过公证才能产生法律效力的法律行为来说,公证不仅要赋予法律行为的存在以证据上的公证性质,还要赋予法律行为本身以法律效力,即宣告这一法律行为所表达的意思符合国家的意志。在这种公证职能定位下,公证人对法律行为效力的判断对当事人期待效果的实现具有决定性影响,可以认为这种公证证明具有某种表意性或决定性。
  但对不以公证为形式要件的法律行为来说,即对于任意公证事项来说,认为公证证明具有表意性是很成疑问的。由于公证并不构成这种法律行为的形式要件,因此是否经过公证以及公证人对法律行为效力的主观评价和判断对行为的效力形成和实施均不能产生决定性影响。也就是说,这种法律行为效力不可能是由公证人赋予的,它游离于公证人的意志之外。法律行为公证所能产生的效果不是赋予法律行为以法律上的效力,它只是赋予行为的某些根本构成要件以证据上公证性。

事实纠纷、证明利益、证明权、证明职能

  裁决性思维对公证的影响的表现形态多种多样,程度上有深有浅。在理论上,把公证的证明职能与咨询职能相混淆,在很大程度上与裁决性思维的影响是分不开的。法律上处理的纠纷实质都是法律后果的纠纷,发生纠纷的原因有两种情况,其一是事实不明,其二是规范性前提冲突。
  权利义务上的争议实质上是具体法律后果的争议,而且大多数的争议都是因事实不明引起的。对理性地确定某一具体法律后果来说,事实构成是一个决定性的力量或因素。能够引起法律后果的事实往往都存在于特定的时间和空间中,处于真伪不明的状态,公认公知的、自明的事实是比较少见的。因此,事实的易于识别性和可证明性,不论是对于法律交易来说,还是对于行政决定和司法活动来说都是一种实实在在的利益。【7】公证制度的一项根本职能是提供证明利益,这就是公证的证明职能。无论是认证性质的公证制度,还是准司法性质的公证制度,都必须以能够为社会提供证明利益为其存在的前提。
  证明职能是公证人的权力,它的任务是由公证确认法律事实,借助公证文书的形式赋予特定法律事实以公证性质,即使之易于识别和可资证明。事实的实有状态是唯一的,但对同一事实的语言表达却是多种多样的,同一事实因不同的表达而呈现出不同的事实图式,它构成了法律适用的对象。因为法律无法直接适用于事实本身,而只能适用于已经用适当言语表达的言词事实。【8】一方面,要适用法律,就必须首先确定什么样的言词事实准确反应了客观实有的,另一方面,我们又必须借助先在事实的各种表达发现事实的实有状态。这就要求法律赋予某种表达以优先适用性,即赋予某种事实判断和表达以确定的影响力。由此,这种判断和表达活动成为一种职权,这种职权活动产生的是有确定力的事实图画,在确定法律后果时,它优先于其它形式的事实图画。我们把这种事实表达对实有事实的显示功能称为证明,把这种事实表达对实有事实的确定力称为证据的公证性,把这种证据的公证性质对适用法律的执法者选择证据的约束力称为公证的效力。之所以要赋予这种约束力,是因为事实存在于执法者的意志和经验之外,超越了裁量权的能力极限。如果说事实本身构成了对裁量权的约束,那么我们也就可以说这种证明职能构成了对裁量权的约束。
  因此我们说,公证的证明职能不仅为社会提供证明利益,同时还赋予证据以法律上的效力,即法律规定的影响力。但是,这种法律效力并不渊源于公证人的意志,而是渊源于事实本身的决定力。因为在这种意义上,证明结论实质上是通过公证人对事实过程的体验形成的认识上的结果,而不是公证人代表国家做出的意志决定。虽然,认识结果的形成和表达并不排除公证人判断和表达方式选择的主观性,甚至也不排除表达事实时对法律适用的前理解,但是,它却根本上排斥公证人的主观意志,就是说,公证人的对事实的表达的必须受制于客观实有,并有义务使其以特定言词表达所显示的事实图画符合客观的实有。“表达是由作为多的世界给予作为一的世界的礼物”。【9】公证人借助表达使活生生的事实确定化,并享有一种影响法律后果的权力。行使这一权力并不需要借助特别的手段和技能,它需要的只是执业上的诚实性保障。

法律纠纷、咨询利益、咨询职能、咨询义务

  权利义务发生纠纷的另一个原因是根据不同的规范性前提推导法律后果。一方面,同一事实构成根据不同的法律规范会引起不同的甚至相反的法律后果,不同的人对适用同一法律规范时也会有不同的理解,因此事实构成与法律后果之间的关系并不都是自明的。另一方面,虽然推定具有相应行为能力的行为人知道或应当知道已经正当程序制定和公布的法律,【10】但是由于法律本身的复杂性和社会分工的细化,未经专业学习的人并非实际知道应当适用于其实际行为的法律规范的内容。实际支配行为人以及指导其预测法律后果的规范性力量往往并不是一个国家已经公布的法律条文,而是一些流行的习惯,观念,个人经验等等。【11】这些实际发生作用的规范性力量,有时会与国家借以塑造和维护理想的社会关系的法律规范相冲突。人们在根据不同的规范,或根据对规范的不同理解推导法律后果时就会引起权利义务的争执,造成义务人不能自觉履行义务,权利人不行顺利实现权利,进而使生活关系处于不和谐状态。
  虽然司法职能最终可以决断这些争执,但由于法官用于调整权利义务争执的规范并不是行为时实际发生规范和指引作用的规范,这就使当事人的权利义务受制于一种溯及既往的力量,即受制于当事人事先并知道的规范以及对这种规范的职业化理解。【12】,当事人根据一般的法律观念、习惯、经验所期许的行为后果,与作为法律职业者的法官根据书本上的法律规范推演的行为后果的反差,既是很多当事人不服从判决的心理根源,也是公证咨询职能产生和存在的一个根本理由。
  法律规范的预测和指引功能的实现需要一种专职人员,借助他们法律规范得以从书本中活生生地走入实际生活过程,直接影响生活关系的构建,这不仅关乎社会关系的和谐,更关乎法律的实施正义。这种专职人员的职能是借助当事人以文字语言、肢体语言等各种方式的意思表达,发现当事人期许实现的效果,评价这些期待实现的效果是否符合法律的精神,为实现这些效果提供法律上的方法。因为法律不仅作为行为的规范而存在,同时还作为安排和处理生活关系的方法仓库而存在。【13】他们提供的建议、指导、评价等咨询意见即便不具有法律上的强制力,但对当事人来说却是一种实实在在的利益,它很大程度上减除了当事人预测法律效果时的负担和焦虑,提高了人们履行义务的自觉性,也在一定程度上消减了因事后判决产生的溯及既往的影响力。因此向当事人提供咨询利益本身就足以构成一项独立的职能,实际履行这项职能不仅有律师,还有公证人。国际拉丁公证联盟前任主席、德国公证人赫尔姆•费斯勒指出,中立原则和咨询原则是拉丁公证的两大支柱。【14】履行这项职能并不需要国家特别授予的权力,它需要的是专业智识,因为他们提供的不是法律上的效力,而是专业上的权威性,他们通过影响人的思想而规范人的行为。

证明职能与咨询职能的可分离性

  通过以上分折,我们发现公证的证明职能与咨询职能的区别是明显的。证明职能是公证的职权,它产生有约束力的事实表达,使公证人表达的言词事实成为确定法律后果的优先证据,它减轻了证据选择和事实发现的负担。不论这种言词事实引起的法律后果是积极的还是消极的,甚至,不论这种言词事实代表的法律行为是合法的还是不合法的,它所产生的证明利益都具有独立的法律价值。

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